TA CUN - 27138-(26-04-1996)

INSUBSISTENCIA / DESVIACION DE PODER

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDI

SECC ION SEGUNDA SUBSECCION "B" lvcin

Santafé de Bogotá, D.C.., abril veintiséis (26) noventa y seis (1996).

MAÍ3IS1RADO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF. PROCESO Nro. 27.138

ACTOR: HERNANDO RODRIGUEZ BERRIO

ACTÜ DE:FAkrAMLNr-LE:b CUFVÜFcÍON SOCiAL DL CUNDINAMARCA 1 nubs istencia HERNANDO RODRIGUEZ BERRIO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.182.469 de Bogotá, por intermedio de apoderado Judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la CORPORACION SOCIAL DE CUNDINAMARCA, controversia que se decide mediante esta providencia. 8ealan como P R E T E N 6 1 0 N E 3 de la demanda las siciuientes: "1Que se declare la nulidad del artículo lo. de la Resolución 15 del día 10 de Enero de 1.991, originaria del despacho del seor Gerente de la Corporación Social de Cund inamarc:.a, mediante la cual se dispuso la insub sistenc.ia del nombramiento de HERNANDO RODRIGUEZ BERRIO SUBJEFE DE; K:ARDEx, dependiente de la Corporación scfrç:iai de L',undinamar ca. a partir del día 10 de Enero de .1.991." "2 Que como consecuencia de la anterior declaración,

SUBJEFE DE; K:ARDEx, dependiente de la Corporación scfrç:iai de L',undinamar ca. a partir del día 10 de Enero de .1.991." "2 Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la CORFORACION SOCIAL DE CUNDINAMARCA, reintegrar al demandante en el mismo cargo que venía ejercí endo en otro de igual o superior jerarquía e .Lniport.anc:i.a.EXPEDIENTE Nro. 27.138 dirige. utilizó sus poderes no con miras e. lograr un mejoramiento c;Ic los servicios que presta la entidad, sino para retirar y perjudicar •a un grupo de funcionarios, por el solo prurito de no pertenecer a su grupo político, en un episodio de persecución partidista de los tantos que abundan e. diario en nuestro país. Bástenos con establecer los antecedentes administrativos, experlencia y preparación del seor, Jase Santos Rodriguez Castro, con c.c 11.296.430 de Si.rardot, quién fue designado como reemplazo del demandante". Agrega que "No es nada coincidencial que entre el 9 y el 12 de enero de 1.990 un grupo de seis funcionarios hayan sido declarados insubsistentes. Como tendremos oportunidad de demostrarlo, todos ellos pertenecen al mismo grupa político y tienen vínculos directos de una u otra naturaleza con el municipio de la Vega (Cundinamarca), de donde son oriundos o donde se encuentran residenciados o avecindados." Finaliza recalcando: "Según el parágrafo del artículo lo. del Decreto Departamental Nro. 3.524 del 27 de Diciembre de 1.990,

denciados o avecindados." Finaliza recalcando: "Según el parágrafo del artículo lo. del Decreto Departamental Nro. 3.524 del 27 de Diciembre de 1.990, mediante el cual so prorrogó la vigencia del Decreto 2.749 del 20 de octubre de 1.990, relacionado con la congelación de la nomina de los empleados públicos al servicio de los organismos y entidades tanto del sector central como descentralizado del orden departamental, los Actos de insubsistencia que dicten éstos hasta el 30 de marzo de 1.991, se enviará e. conocimiento y previa autorización del gobernador por conducto de la Secretaría General del Departamento, Acompa idos de su respectiva sustentación....." (Fi, 26 a 28 Exp). Frente a los argumentos Expuestos por la parte Actora, la Apoderada de la Corporación Demandada, al presentar sus alegatos de conclusión, entre otros aspectos, sealó lo siguiente: "No es posible afirmar que el Acto obedeció a la pretendida persecución politice., por el solo hecho de que aparezcan otras personas declaradas insubsistentes en esos mismos días ( . . . 'Los elementos probatorios traídos al plenario (oficios de destitución)-- no son suficientes para llegar al convencimiento de que realmente el. Dr. 8crrnudez Sanchez al emitir el ActaEXPEDIENTE Nro. 27.138 Administrativa de que nos ocupamos, persiguió políticamente a Rodrigtiez Berrio, "siendo lo anterior así, la suscrita Abogada (Apoderada de la Corporación Demandada) concluye que no existe en el paginario la prueba demostrativa de los hechos demandados...." (Fi. 232 y 233 E.xp).

"siendo lo anterior así, la suscrita Abogada (Apoderada de la Corporación Demandada) concluye que no existe en el paginario la prueba demostrativa de los hechos demandados...." (Fi. 232 y 233 E.xp). A su turno, la PROCURADORA SEPTItIA JUDICIAL, ante esta Corporación es del parecer que las pretensiones del libelo, deben ser negadas puesto que considera que "haciendo un nuevo estudio y análisis de la pruebas obrantes en el proceso, encuentra que las afirmaciones sobre la insubsistencia se derivó no de razones de buen servicio sino de móviles ocultos consistentes en persecución de tipo político, continúan no estando claramente demostrados en el proceso" (Fi. 222 Exp). Ahora bien, precisando lo anterior, se hace imperante analizar el vicio que atribuye la Actora al Acta Acusado. El cargo central de la demanda es el desvió de poder por cuanto el motiva no fue el de mejorar el servicio de la entidad, sino atender compromisos políticos. En su sentir, dicho móvil se explica por las varias insubsistencias y nombramientos que hizo el Gerente de la entidad una vez se posesionó de dicho cargo. Coma en el proceso Sub-.Judice, la controversia se centra en el desvió de poder del Acto que declaró insubsistente al Actor, se hace necesario realizar un análisis del acervo probatorio allegado al proceso, para dilucidar si está demostrado que la Administración al expedir el Acto tuvo móviles distintas al buen servicio o a la satisfacción del Interés General. En primer lugar dirá La Sala, que precisamente el articulo 145 del decreto Neo. 01 de 1.984, fue derogado par el Decreto 2304 de

cio o a la satisfacción del Interés General. En primer lugar dirá La Sala, que precisamente el articulo 145 del decreto Neo. 01 de 1.984, fue derogado par el Decreto 2304 de 1.9899 artículo 68, en razón a que dicha disposición, no hace parte de la naturaleza del litigio Contencioso Administrativo, donde se ventilan intereses públicos y en los que se discute la legalidad de Actos revestidos de las presunciones de legalidad y veracidad F'RAESUMFT IONES IUR]S TANTUN-, las cuales si bien admite prueba en contrario, se encuentran retring idas en 7EXPEDIENTE Nro. 27.138 tratándose de Actos discrecionales. En efecto, al presumirse legalmente que Acto fue expedido con la finalidad de mejorar el Servicio Público, los Indicios aceptabies1 como prueba judicial, son aquellos de donde sea posible inferir una finalidad distinta al buen funcionamiento del aparato estatal« En consecuencia, la no contestación de la demanda, no es prueba indiciaria de los móviles que provocaron la expedición del acto discrecional impugnado, pues no existe una relación de causaliliJad, concomitancia o conexión entre el hecho indicador (omisión de contestar demanda) y el indicado (los móviles ocultos) En estos eventos, la concepción civilista de "quien calla, otorga" no es de recibo, en razón a que no se trata de Actos o Documentos Privados, en los que el silencio de la parte contraria, pueda ser interpretado como aceptación de hechos o para otorgarles autenticidad, sino de Actos con fuerza legal, pr eva.]. idos de antemano de la presunción de legitimidad. Por

ria, pueda ser interpretado como aceptación de hechos o para otorgarles autenticidad, sino de Actos con fuerza legal, pr eva.]. idos de antemano de la presunción de legitimidad. Por consiguiente, no es aceptable la remisión del Art. 26 del CC.A al Articulo 95 dei C.F..C, pues no es compatible con los intereses en juego, ni con la Naturaleza Jurídica de los Actos cuya legalidad se controvierte. Siguiendo con el análisis del acervo probatorio, debe precisarse que no se recaudaron pruebas testimoniales y que los hechos del libelo vienen soportados básicamente sobre la grueba documental y de su valoración va a depender la suerte de las pretensiones de la demanda. En desarrollo del debate probatorio se allegaron Documentos públicos y privados • unos provenientes del demandante y otros de terceras. Docmentosp1Lcos: Además del Acto Acusado (Fi. 2 exp) se aportaron los oficios Nros 008, oil, 014 y 030 y 032 por media de los cuales se comunicaron la declaratoria de insubsistencia a otros servidores (Dei folio 159 a 166) todos los documentos que aparecen en la 8EXPEDIENTE Nro. 27.138 hoja de vida del Actor (posesiones resoluciones de encargos, permiso, pagos asistencia a cursos etc) As¡ mismo, se arrimó al expediente la Ordenanza y el Decreto por los cuales se expidieron los Estatutos de la Corporación Social de Cund.inam-arc:a y copia autentica de los Decretos 03524/90. (folio 98 a 124). Igualmente, se allegó, documentos Públicos de la Hoja de Vida del

de Cund.inam-arc:a y copia autentica de los Decretos 03524/90. (folio 98 a 124). Igualmente, se allegó, documentos Públicos de la Hoja de Vida del seor José Santos Rodriguez Castro ( fL. 194 exp). flç:icumen tos Privados: Hoja de Vida presentada. por JQSC Santos Rodriguez (FI .208) y la aportada por Hernando Rodriguez Berrio (Fi 214). Al folio 96 del Expediente, obra una Certificación del Dr. Diego Uribe Vargas, sin autenticación alguna, en la que se deja constancia de la filiación política del accionante. De la prueba literal aportada al proceso, se establece: El tiempo de servicios del Actor; sus encargos en empleos superiores; El nombre y Hoja de Vida de su reemplazo; no haber sido objeto de sanciones c: amonestaciones su trayectoria laboral en la entidad y la prueba de las normas de alcance no Nacional, citadas en el libelo No obstante, con tales elementos de juicio no se probó que la aptitud de]. Gerente de la Corporación Social de Cundinamarca al declarar la i.nsubsistenci.a que varios nombramientos persiguiera un fin extrao al interés general movido por compromisos pol iticos • como paladinamente se afirma en ].a demanda.. Nótese que no fue posible acreditar en el plenario la filiación política del. Gerente, ni de la mayoría de los desvinculados, lo cual. constituye elemento Esencial en el supuesto de hecho del cargo de desvió de poder por razones políticas. Inclusive, el Documento privado proveniente de tercero para demostrar la filiación política del demandante carece de demostración de autenticidad y de ratificación mediante las formalidades

cargo de desvió de poder por razones políticas. Inclusive, el Documento privado proveniente de tercero para demostrar la filiación política del demandante carece de demostración de autenticidad y de ratificación mediante las formalidades riEXPEDIENTE Nro. 27.138 establecidas para la prueba de testigo (Art 251, 252 y 277 del C.P.M.Amén de no haber acreditado, la autoridad de quien lo suscribe para expediresta clase de certificaciones, dentro de la organización de los partidos políticos. En todo caso, de la prueba documental aportada al proceso, no es posible la demostración de la aseveración de la Actora de que la Administración al expedir el Acto Acusado obró movido por intereses personales y alejados de su fin, como es el buen funcionamiento del servicio. De otro lado, La Sala observa que, la sola prueba de la idoneidad del Actor no es suficiente para deducir una Desviación de Poder del Acto que declara la i.risubsistencia, pues otros motivos, ajenos a la buena o mala conducta laboral del Actor pudieron ser la razón que impulsó al nominador para proferir el Acto cuya nulidad se impetra. El concepto de " mejoramiento del servicio público " no significa ineficiencia del servidor público, sino que también pueden abarcar motivos distintos Reorganización Administrativa, Reducción del Gasto público, Moralidad Administrativa, Cambios organizacionales, etc.; Razones estas que no se encuentran ligadas con la competencia del funcionario y que pueden ser la fui idamun tac.ión subjetiva del Acto Discrecional Atacado. Abundante ha sido la. Jurisprudencia del H.Consejo de Estado sobre

ligadas con la competencia del funcionario y que pueden ser la fui idamun tac.ión subjetiva del Acto Discrecional Atacado. Abundante ha sido la. Jurisprudencia del H.Consejo de Estado sobre éste tema En Sentencia de dic 7 de 1.992, Consejero ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna, sección Segunda, se precisó .La Idoneidad, la Experiencia, las méritos y el cumplimiento de los deberes propios del cargo, acreditados por ci empleado de libre nombramiento y remoción no son suficientes para enervar la facultad discrecional del nominador y para garantizar la permanencia en el empleo, como se infiere de los planteamientos hechos por la parte Actora en el Escrito Demandatario. Por ende, el gran servicio que hubiere podido prestar ci Demandante., no impedía desvincular a un funcionario de libre nombramiento y remoción, mediante la declaraUnria InsuL3sist.encia de su nombramiento." En providencia de Junio 8 de 1994, Exp. 729, Consejera Ponente: Dra Do! ly Feçlraza de Arenas, el H. Consejo de Estado, sealá: 1 ()EXPEDIENTE Nro. 27.138 "La sola circunstancia de idoneidad no genera para los empleados de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la Administración ejercite la facultad de remoción pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio y el poder discrecional que tiene la Administración para remover empleados se entiende ejercida en aras al buen servicio. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de Desvióde poder partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del

discrecional que tiene la Administración para remover empleados se entiende ejercida en aras al buen servicio. Así las cosas, no se puede deducir el vicio de Desvióde poder partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante. Por ello, es necesario establecer la causa (Elemento Subjetivo) que impulsó a la Administración a utilizar la facultad discrecional de libre remoción para que de esta manera, El Magistrado Contencioso Administrativo pueda observar si el retiro Se produjo por razones de la ineficiencia y la incompetencia laboral del funcionario caso en el cual serian pertinentes y conducentes la prueba de la Hoja de vida los méritos, la conducta y la trayectoria del Accionante, o si por el contrario fueran otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público. Cierto es que de un simple cotejo de las Hojas de Vida del Demandante y de su reemplazo, se infiere que el Actor, Hernando Rodriquez Berrio, posee una mejor Hoja de Vida que la de quién fue nombrado en su reemplazo, José Santos Rodriguez, puesto que uno posee título universitario (Ingeniero Industrial) y el otro apenas alcanzó estudios secundarios (Bachillerato). Ahora bien, si en el proceso no se allegó el Manual de funciones o de requisitos para desempear el cargo de SubJefe de la Sección de Kardcx, debe presumirse que las condiciones laborales de Santos Rodriguez , eran suficientes para posesionarse y ejercer dicho cmp1co Para la prosperidad de dicha acusación, era imprescindible demostrar que, según el Manual de funciones y por la naturaleza 1 empleo, era necesario para su desempeo poseer titulo universitario o profesional.

dicho cmp1co Para la prosperidad de dicha acusación, era imprescindible demostrar que, según el Manual de funciones y por la naturaleza 1 empleo, era necesario para su desempeo poseer titulo universitario o profesional. Con respecto al cargo denominado 'Expedición Irregular del Acto Impugnado y los poderes discrecionales del nominador", la Sala Çihserva.

11EXPEDIENTE Nro. 27.138

Si la Ordenanza de creación de la Corporación Social de Lundi nnarca y;us disposiciones Estatutarias (Ordenanza número 5 ile? 197 tollo tu y decreto 02074 de Agosto 4/86) sealaron como atribución del Gerente "Nombrar o Remover, de acuerdo a las disposiciones legales estatutarias, el personal de la Corporación", debe entenderse que tales facultades solo podrán ser limitadas o restringidas mediante normas de igual o superior categoría y a través de una reforma estatutaria Los Decretos Departamentales Nros 2749 y 3524 de 1.990, no podían condicionar la facultad de libre remoción otorgada por Disposición Ordenanzal y estatutaria, pues tales normas dentro de la orden (elsiano son de menor jerarquía. Resta agregar que, de aceptarse el procedimiento establecido en tales decretos, se violentaría uno de los elementos que conforman la naturaleza de los Establecimiento Públicos: Su autonomía Administrativa Por último observa la sala que cuando se produjo el acto Acusado el Demandante era empleado sujeto a régimen de libre nombramiento y remoción; no tenía amparo de Carrera, no gozaba de período fijo, ni de ninguna otra clase de inamovilidad relativa a su cargo

el Demandante era empleado sujeto a régimen de libre nombramiento y remoción; no tenía amparo de Carrera, no gozaba de período fijo, ni de ninguna otra clase de inamovilidad relativa a su cargo Siendo ello ami, podía el Actor ser retirado del servicio, mediante el ejercicio de la facultad discrecional otorgada al SeFor Gerente de la entidad. Concluye la Sala, que los fundamentos expuestos por el libelista sobre Desvío de Poder y violación Directa que pretende tuvo el nominador con la e;<pediciÓn de la Resolución protestada, no se demostraron, razón por la cual la presunción de legalidad propia de los Actos Administrativos, en este caso no se desvirtuó, por lo que el Acto Demandado continua surtiendo sus efectos jurídicos por consiguiente, se deberá Nenar las pretensiones del libelo. En mérito de lo anteriormente expuesta, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. Subsecc.ión "8", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

12EXPEDIENTE Nro. 27.138

FA L LA: lo. NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones propuestas en la parte motiva. 2o E:jecLttoriada la presente providencias por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

COPIES, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobo lomo consta en Acta NQ 17 de la fecha. '

LUISFA VERSARA QUINTERO

constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

COPIES, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobo lomo consta en Acta NQ 17 de la fecha. '

LUISFA VERSARA QUINTERO

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MRTHA BETANCUR RUIZ

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