TA CUN - 27251-(12-07-1996)

HOSPITAL DE SOACHA - Naturaleza j urdjca / LEX3ITIMACION EN LA CAUSA /

CARRERA DE SE)GCJRIDAD SOCIAL - Ingreso / INSUESISTCIA - Facultad discrecional /

DESVIACION DE PODER - Prueba / SANCION DISCIPLINARIA - Censura

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE INKAEPUB1IC A DE CQLQMIA

SECCION SEGUNDA Reatoq 1 JUL. 1996

Tribuna} Admitra1ivo de Cundnmarca SANTAFE DE BOGOTA D.C., doce de julio de mil novecientos noventa y soles.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILENON JIMENEZ OCHOA PROCESO N9 : 27.251

ACTOR LEONEL MORENO

DI1ANDADO DEPARTAMENTO DE WNDINAMARCA

HOSPITAL MARIO GAITAN YANGUAS CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA LIKONEL MORENO, identificado con la C. de C. N. 19.219.104 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción do nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al Departamento de Cundinamarca -Hospital Mario Gaitan Yanguas, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES PRIMERO.- Que se declare la nulidad de la Resolución NQ 010 de enero 18 de 1991, dictada por el Médico Director del Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, firmada por el Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor LEONEL MORENO en el cargo de mensajero -Nivel Operativo Grupo 01.

por el Secretario de Salud del Departamento de Cundinamarca, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor LEONEL MORENO en el cargo de mensajero -Nivel Operativo Grupo 01. SEGUNDO.- Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se disponga que el Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha y el Departamento de Cundinamarca están en la obligación solidaria de reintegrar al señor LEONEL MORENO al cargo que estaba desempeñando en el momento de pronunciarse la declaratoria de insubsistencia en su nombramiento, o a otro de igual o superior categoría.

SUBSECCION DPROCESO Nº 27.251 2

TERCERO,-- Que se condene al Hospital Mario Gaitán Yanquas de Soacha y al Departamento de Cundinamarca, solidariamente, a pagar al sefor LEONEL MOREN todos los sueldos, primas, auxilios bonificaciones, vacaciones, reajustes prestaciones ventajas económicas y demás emolumentos dejados de percibir desde el día 31 de enero de 1991 hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro al cargo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 178 del C.C.A. CUARTO,'-- Que se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la pretación del servicio. QUINTO. - A las declaraciones anteriores se les deberá dar cumplimiento dentro del término establecido en el art. 176 dei Código Contencioso Administrativo". HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos "1.- Mi mandante, sefor LEONEL.. MORENO.identificado

deberá dar cumplimiento dentro del término establecido en el art. 176 dei Código Contencioso Administrativo". HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos "1.- Mi mandante, sefor LEONEL.. MORENO.identificado con la cédula de ciudadanía N2 19.219.104 expedida en Bogotá, se vinculó laboralmente al Hospital Mario Gaitán Vanquas de Soacha (Cund.), en el cargo de mensajero .....Nivel Operativo, posesionándose en legal forma a los veintiseis días (26) del mes de agosto de 1988, conforme consta en el Acta de Posesión Ng 026 que se anexa a la presente. 2.- Durante todo el tiempo de su vinculación a la institución cumplió todas y cada una de las funciones que se le asignaron con eficiencia, responsabilidad, lealtad y especial vocación de servicio. No existen en su contra sanciones disciplinarias ejecutoriadas de ninguna naturaleza. 3.- En los meses de noviembre y diciembre de 1990 fue encargado de reemplazar en labores de CELADURIA al seor ELKIN BERNAL., quien por esa época salió a disfrutar de sus vacaciones. 4.- En la Resolución NQ 0226 de Agosto 1. de 1988 por medio de la cual se efectué su vinculación, se aprecia claramente que a mi patrocinado se le nombré para desempePar el cargo de MENSAJERO, en el Hospital MARIO GAITAN YANOUAS do Soacha, -'Nivel OperativoGrupo 01.... 5.--' El empleo de CELADOR comprende funciones completamente distintas y diversas de aquel para el cual fue nombrado mi poderdante.PROCESO NQ 27.21 3

Soacha, -'Nivel OperativoGrupo 01.... 5.--' El empleo de CELADOR comprende funciones completamente distintas y diversas de aquel para el cual fue nombrado mi poderdante.PROCESO NQ 27.21 3 6.- En diciembre, como ya lo hemos anotado, mi poderdante se hallaba reemplazando al celador del Hospital El día lo de enero de 1991 debía comenzar su jornada a las 7 de la maana y por la fiesta del 319 llegó a las 9.30 A.M. 7..-- El retardo para llegar obedeció a que, de una parte vivía en Bogotá, Barrio Kennedy, y de otra, a que los notorios problemas de transporte que para esa época so presentan, pues el servicio disminuye ostensiblemente hasta casi desaparecer en las horas de la rnaFana especialmente el día lo. de enero, le impidieron movilizarse en forma puntual. S.- De la circunstancia anterior dió cuenta a sus superiores mi prohijado Judicial presentando así en legal forma la correspondiente justificación. 9..-- No fueron tenidas en cuenta las explicaciones nw

dadas por éste, y de manera insólita se le atribuyó "estado de embriaguez", lo cual distaba mucho de la realidad verdadera en que él se presentó a cumplir con sus labores.. 10.- Si los hechos y circunstancias atribuidas a mi representado constituían faltas disciplinarias ha debido seguirse el procedimiento disciplinario para investigarlas, pero en ningún momento ello se cumplió". NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 2 169 17. 20,

pero en ningún momento ello se cumplió". NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 2 169 17. 20, 26, 51,y 62; del Decreto Ley 694 de 197 los arts. 17 y 14; el Decreto Reglamentario 1463 de 1979; y la Ley lea de 1990. Se cumple satisfactoriamente el requisito de la presión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones. EL PROCESO A ENT 1 DAD DEMANDADA Se demanda al Hospital Mario Gaitán Yançjuas dePROCESO P42 27.251 4 Soacha y solidariamente al Departamento de cundinamarcaSe notificó por AVISO el auto adinisorio de la demanda al Gobernador de Cundinamarca (fol. 30); y personalmente al Director General del Hospital (fol.36 vito). Tanto el Hospital Mario Gaitán Yanguae como la Gobernación de Cundinamarca, contestaron la demanda por intermedio de apoderado dentro del término de fijación en lista, haciendo referencia a los hechos y oponiéndose a la pretensiones.

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora presentó alegato de conclusión visible a folios 258 a 260 del cuaderno 1. La entidad demandada allegó alegato de conclusión el cual obra en el proceso a folios 263 a 265 del cuaderno 1. El Departamento de Cundinamaraca presentó alegato de conclusión a folios 266 a 267 dei cuaderno 1. El Tribunal es competente para el conocimiento del

el cual obra en el proceso a folios 263 a 265 del cuaderno 1. El Departamento de Cundinamaraca presentó alegato de conclusión a folios 266 a 267 dei cuaderno 1. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES Como el Departamento de Cundinamarca propone excepciones (folio 133), debe efectuares previamente su análisis y decisión:

DE LAS EXCEPCIONESPROCEI3O NQ 27.251 5

El Departamento de Cundinamarca señala lo siguiente: "Para que sea estudiada y decidida en su oportunidad, me permito proponer como excepciones que se DESVINCULE al Departamento de Cundinamarca representado por el Gobernador como parte demandada en el proceso, ya que el mismo no participó en la expedición de la Resolución NQ 10 de enero 18 de 1991, el acto acusado, y la consecuencial Inexistencia de la obligación a cargo del Departamento de Cundinamarca respecto del demandante'.. Como se vé, lo que se plantea, en verdad no constituye materia de excepción; lo que se argumenta en el fondo, como razón de defensa, es la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Cundinamarca, bajo la consideración de que por no haber participado en la expedición del acto impugnado, no tiene obligación alguna frente a lo reclamado por el actor. Examinando la prueba documentaría se tiene que el

consideración de que por no haber participado en la expedición del acto impugnado, no tiene obligación alguna frente a lo reclamado por el actor. Examinando la prueba documentaría se tiene que el Hospital Mario Gaitán Yanguas fue creado en virtud de la Ordenanza NQ 12 expedida por la Asamblea de Cundinamarca como Organismo de Salud adscrito al Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca; por medio de la Resolución NQ 001 de mayo 4/64 dictada por el Director del mencionado Hospital se expidieron sus Estatutos; en su art, lo se repite que el Hospital es un Organismo adscrito al Servicio Seccional de Cundinamarca que tiene su origen jurídico en la Ordenanza N2 12 del 6 de diciembre de 1983 y la Resolución NQ 1420 de la Dirección del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca. En la Ordenanza NQ 12/83 no se reconoce personería Jurídica al Hospital de Soacha; en la Resolución NQ 001/84 en ninguna parte se señala que tenga personería jurídica; de donde debe inferirse que si bien el mencionado Hospital goza de autonomía administrativa, no detenta personería jurídica y por lo mismo, es una dependencia del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, razón por la cual no puede descartarse que finalmente quien debe responder por los salarios y prestaciones de los empleados públicos al Servicio delPROCESO NQ 27.251 6 Hospital de Soacha es el Departamento de Cundinamarca, por lo que deben ser desestimadas las excepciones. En razón de lo anterior la Sala pasa al estudio de las pretensiones de la demanda:

Hospital de Soacha es el Departamento de Cundinamarca, por lo que deben ser desestimadas las excepciones. En razón de lo anterior la Sala pasa al estudio de las pretensiones de la demanda: 1,- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda y del acervo probatorio militante en el proceso la legalidad de la Resolución NQ 010 de enero 18 de 1991, proferida por el Médico Director General delHospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, por medio de la cual se declaró la insubsistencla del mombramiento del actor del cargo de mensajero -Nivel Operativo Grupo 01, a efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda.

2. En el concepto de violación el libelista estima que el acto impugnado viola el Regimen Personal de los Empleados del Sistema Nacional de Salud, ya que lo Organismos de Salud pertenecientes al Sistema Nacional, tienen la obligación de aplicar este estatuto a los empleados del Sistema de Salud.

Expresa que según el art. 17 del Decreto Ley 694 de 1975 se enumera claramente que cargos son de libre nombramiento y remoción señalando que los demás empleos son de carrera. Indica que de igual forma la Ley lOa de 1990, en su art. 26, al clasificar los empleos establece expresamente que cargos son de libre nombramiento y remoción especificando que loa restantes serán de carrera. Aduce que teniendo en cuenta las normas citadas, y el hecho de que el cargo que ocupaba el demandante al momento de producirse la declaratoria de insubsistencia no se encuentra comprendido dentro de los de libre nombramiento y

loa restantes serán de carrera. Aduce que teniendo en cuenta las normas citadas, y el hecho de que el cargo que ocupaba el demandante al momento de producirse la declaratoria de insubsistencia no se encuentra comprendido dentro de los de libre nombramiento y remoción, por exclusión se debe tener que el era carrera y por lo tanto no era viable la declaratoria de insubsietencia.PROESO NQ 27.251 7 De otra parte señala que la Resolución enjuiciada se produjo con desviación de poder aduciendo que el motivo por el cual se profirió el acto fue el de sancionarlo por le hecho de haber llegado tarde el día que precisa en la demanda, que se expidió el acto sin que previamente se le hubiera procedimiento disciplinario alguno. 3.- Los actos admininistrativos están amparados por la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio, las cuales pueden - ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tien a su cargo en forma total la obligación de probar, y de una manera fehaciente, que el acto que impugna no es ajustado a la ley o no fue proferido por razones del buen servicio público. Según la demanda, la ilegalidad del acto acusado estriba en haber dispuesto la ineubsistencia de un nombramiento cuyo titular gozaba de relativa estabilidad dentro de la carrera administrativa. El Tribunal debe dilucidar en primer lugar cual era la verdadera situación del actor -frente a la carreraal momento en que se produjo el retiro del servicio, es decir, la si el demandante tenía el amparo de la carrera administrativa, o si, por el contrario era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción.

momento en que se produjo el retiro del servicio, es decir, la si el demandante tenía el amparo de la carrera administrativa, o si, por el contrario era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. Con la prueba documentaria obrante en el proceso se puede establecer que el demandante fue vinculado al servicio del Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha, en el cargo de mensajero -Nivel OperativoGrupo 01 mediante la Resolución NQ 0226 del lo de agosto de 1988 (fol. 4), en calidad de empleado público, cargo del cual fue declarado insubsistente por medio de la Resolución NQ 010 del 18 de enero de 1991, que es el acto que aquí se enjuicia.. No acredita el actor haber formulado solicitud para que se le inscribiera en la carrera de funcionario de Seguridad Social, mucho menos prueba que se le hubieraPROCESO 119 27251 8 inscrito en el escalafón de la mencionada carrera. Fluye de lo anterior con meridiana claridad que el demandante en ningún momento prueba haber sido inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, solamente demuestra el hecho de que se encontraba ocupando un cargo que es de carrera, lo que no implica en manera alguna que hubiera adquirido el status de empleado de carrera, puesto que éste sólo se adquiere una vez aprobado el correpondiete concurso y superado el período de prueba. Mientras e]. empleado no sea inscrito mediante acto administrativo en el escalafón de la carrera, no tiene en su favor los derechos consagrados en ella, ya que este status solo se obtiene con el acto de inecripolón, o escalafonamiento en le carrera, y mientras ello no se produzca, el empleado está en situación de libre

carrera, no tiene en su favor los derechos consagrados en ella, ya que este status solo se obtiene con el acto de inecripolón, o escalafonamiento en le carrera, y mientras ello no se produzca, el empleado está en situación de libre nombramiento y remoción. Establecido como está que el demandante no se encontraba inscrito o escalafonado en carrera, fuerza concluir que su situación, era la de empleado de libre nombramiento y remoción, y sri tales condiciones el nominador tenía competencia para declarar por razones del buen servicio, en uso de la facultad discrecional de libre remoción la insubeistencia del nombramiento del accionante. El nominador dentro de su criterio de adopción de medidas para el buen servicio, ejercitó la facultad discrecional de libre remoción del demandante, medida que podía tomar dado que el actor no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de fuero que le diera inamovilidad relativa. A este respecto el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de noviembre de 1995, Proceso NQ 8198 con Ponencia del Dr JOAQUIW BARREO RUIZ, en criterio que comparte la Sala expresó: 11 De otra parte si bien es cierto que de conformidad con las disposiciones generales de administración de personal aplicables al subjudice, Decretos 2400 y 3074 de 1968 y 1950 dePROCRSO Nº 27.251 9 1973, el empleo de Jefe de Sección que ejercía la accionante es de carrera administrativa, es decir, en otros términos no catalogado como de libre nombramiento y remoción, esta circunstacia de por sí no le concedía a la señora Cortés de Peñaranda

accionante es de carrera administrativa, es decir, en otros términos no catalogado como de libre nombramiento y remoción, esta circunstacia de por sí no le concedía a la señora Cortés de Peñaranda estabilidad laboral alguna en el citado cargo, toda vez que, como lo ha manifestado la Ministerio de Agriculturaorporaoión, no basta ocupar un empleo de tal carácter para pertenecer a la carrera ni resulta válido alegar derecho de estabilidad dentro del servicio público con base en tal circunstancia, mientras el funcionario no haya sido inscrito en ella". De lo anterior se infiere que no tiene asidero legal la argumentación de la demanda en el sentido de que se produjo la insubsietencia de un nombramiento de una persona que estaba amparada por fuero de estabilidad derivado de la carrera administrativa, toda vez que como se acaba de ver, el actor nunca estuvo inscrito en la carrera administrativa. 5..- Otro cargo que plantea el libelista frente al acto acusado es que este se expidió con desviación de poder, por cuanto considera que el motivo real de la declaratoria de insubsistencia fue el hecho de que el actor llegó tarde a su lugar de trabajo el día lo de enero de 1991, razón por la cual se le llamó la atención por parte del Jefe del Departamento Administrativo del Hospital (fol 72) y posteriormente se produjo el acto enjuiciado.. La Administración, en ejercicio del poder disciplinario, frente al retardo en la llegada al trabajo, hecho que no desvirtue el actor, aplicó la medida de censura, con lo cual agotó el procedimiento que para adoptar la misma está prevista en la ley. Como se verá más adelante, en el

hecho que no desvirtue el actor, aplicó la medida de censura, con lo cual agotó el procedimiento que para adoptar la misma está prevista en la ley. Como se verá más adelante, en el proceso no se aporta prueba que demuestre la existencia de nexo o relación de causalidad entro dicha medida disciplinaria y el acto de la irteubsistencia. La parte seo ionante no aporta prueba alguna con la cual demuestre cual haya sido la intención perseguida por el nominador al dictar la Resolución enjuiciada, mucho menos quePICKSO 142 27.251 10 en el ánimo de este hubiera existido la finalidad de tomar represiva alguna por loe hechos antes mencionados. Aparte de la cercanía o proximidad de la fecha del llamado de atención citado con el del acto acusado, no hay ninguna circunstancia que, en relación de causa a efecto, permitan a la Sala aceptar y concluir que el último fue consecuencia necesaria del primero. En forma reiterada ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y de este Tribunal, que todo acto está inspirado en un motivo y que entratándose de actos de ineubsistericia que no tienen la obligación de ser motivados, se presume que son dictados por motivos del buen servicio. Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia reinante sobre la materia, para que pueda configurarse el vicio de desviación de poder respecto a actos de insubeistencia de nombramientos de empleados, se requiere que quien lo alegue, pruebe, de modo fehaciente que el acto que acusa no estuvo motivado por razones del buen servicio. Por lo anterior, no está desvirtuada la presunción

de insubeistencia de nombramientos de empleados, se requiere que quien lo alegue, pruebe, de modo fehaciente que el acto que acusa no estuvo motivado por razones del buen servicio. Por lo anterior, no está desvirtuada la presunción de que el acto se dictó con la finalidad del buen servicio público, lo que hace, que esta otra parte del ataque tampoco tenga vocación de prosperidad. No huelga señalar que ea abundante y reiterada la jurisprudencia en el sentido de que son completamente independientes la facultad disciplinaria y el poder del nominador; no existe entre ellos ninguna relación, subordinación o interdependencia. Ha venido sosteniendo la Sección Segunda del H. Consejo de Estado que si el nominador, por hechos debidamente comprobados que pueden tipificarse en falta disciplinaria resuelve desvincular del servicio al empleado lo hace por razones del buen servicio.PROCESO NQ 27.251 11 En sentencia del 10 de agosto de 1990, proceso NQ1037 con Ponencia del Dr REYNALDO ARCINIEGAS, en criterio que comparte la Sala expresó: "Ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades que, si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad deacrecional de libre remoción, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la decisión de declarar Insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disoiplinariamente, sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al

Insubsistente el nombramiento no persigue sancionar disoiplinariamente, sino lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público. Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción solo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaria, se esten o no investigando estos, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ese solo hecho asquiriría fuero de relativa inamovilidada o la garantía de estabilidad en su cargo. El cargo de desviación de poder no está llamado a Prosperar, por cuanto, no aparece probado cuales fueron los motivos que guiaron a la Administración a la expedición del acto impugnado y ante la ausencia de dicha prueba la Sala debe concluir que se profirió por motivos del buen servicio. De lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia, debe concluirse que la parte accionante no logra desvirtuar ni la presunción de legalidad ni la presunción de que el acto se expidió por razones del buen servicio que amparan al acto de insubsistencia demandado, el que, por consiguiente, debe mantener su vigencia jurídica. Como no prosperan los cargos qe se enfilan contra el acto enjuiciado deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.PIXESO NQ 27.251 12 En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSEcCIOW'D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA L L A Nw 1.- Se DESESTIMA la excepción propuesta por la

SUBSEcCIOW'D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA L L A Nw 1.- Se DESESTIMA la excepción propuesta por la entidad demandada. 2.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

ÇOPIESE, NOTIFIQUESE. COMUNIQUE= Y CUMPLASE.

Aprobada como consta en Acta NQ 039 d.1 4 d. Julio d. 1996.

FILIiON JIMENEZ OCHOA MARIA DEL CABHEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ Au..nte con excuse