TA CUN - 27261-(03-02-1994)

PROCESO DISCIPLINARIO - No enerva la facultad discrecional

14 ADMINISTRATIVO DE WNDINAMARCA

SECCION SEtJNDA

SUESECCION B MAGISTRADO PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACI N 8autat4 d3 $ogot& D • C, tres (3) de ?sbr.ro de sil nov.cintes y custre (1094).

REFJUICIO Nro. 27. 261.

ACTOR: ALVA1) RECTOR 104DEZ ALONSO

DPW1NDADA: Di RRCC ION GENERAL DE ADUANAS' OONTR3VKRlIA: INSISTENCIA ALVAI) RECTOR MIDEZ AWHSO, a través de apoderado especial, demanda a la DIRECCION GENERAL DE ADUANAS a fin de que Be hagan Jas siguientes,

1. DLRAQJ01E6

Que ea nula, por desviación de poder o abuç del mieso, la RKSOUJCION Ntmero 00226 del 4 de Febrero de 1491, expedida po la DIREOCION GENERAL DE ADUANAS" "- Que como consecuencia de la declaración anterior. la Entidad desandada debe reintegrar a mi mandante al cargo que en el momento de declarársela la inaubeistencia o a uno J^ superior escalafón dentro de la Entidad". "3o.- Por ooneiuiente, la Entidad demandada debe pagar a ml ondant.e todos y cada uno de loe sueldo dejados de percibir desde el día 4 de Febrero de 1991 hasta el día en que se haga efectivo su reintegro, se le paguen las prestaciones socíalea dejadas de percibir legalmente reconocidas, las vacaciortes las

desde el día 4 de Febrero de 1991 hasta el día en que se haga efectivo su reintegro, se le paguen las prestaciones socíalea dejadas de percibir legalmente reconocidas, las vacaciortes las c.eantias. las primas y desáe garantías sociales laborales y ptastac lona] ee a que tiene derecho". 11 a E / Soporta el petitum en loe hechos sjue se resumen así:JUiCIO Nro. 27.261 1'.. II E C II O PRIMERO: El actor ingresó al servicio de la entidad el 5 de Junio de 1974. rl CUAET -. tcispués dt? 16 eos y 8 meses de servicio, la denandada dee1ió la insubistencia sin causa Juetiflcde., "adoleciendo, por lo tanto, de nulidad, por desviación de poder o abuso del inismc. e SEXTO. " Si en verdad el Señor Director de Aduanas tiene la facultad legal d declarar ineubsistencias en virtud de su poder discrecional y en apariencia se observaron todas las formalidades propias de su cargo, al proferirse no se tuvieron en, cuenta los objeti'o propios para los cuales las normas superiores le eoniirieron el poder de decretar ineubeistenciae".

SEPTflIO: "Las normae superioies a las cuales hago refereiicia tienen un fin muy especifico: buscar siempre el interés general para alcanzar un racional servicio público, un eficaz servicio público con todas las connotaciones y peculiaridades del servicio púb:Lico".

DECIMO SEGUNDO: "Mi poderdante, aeior ALVAflO HECTOR MENDEZ ALONSO, al interior de la admistración pública

un eficaz servicio público con todas las connotaciones y peculiaridades del servicio púb:Lico".

DECIMO SEGUNDO: "Mi poderdante, aeior ALVAflO HECTOR MENDEZ ALONSO, al interior de la admistración pública estaba prestando sus servicios con efIcacia, estaba cumpliendoJUICIO Nro. 27.261 3 con que deber propi 10 i1e etb aignado, "eAg " n o tuv': uncct su pidd, u prep adn'lca e tir cai ifir para el ejercicio de ergo que octpab, xi fin u id'neidad, eu rectitud, su honestidad, pu]erLtud dbrt 't i Entidad demandada t-v rnargen grn de c'cnf 4 biltd'd rrrgilrJ.dpd en el di'peio de TCTP c '"r"', tii¡no 1 Pt3.uciAn de I ' It.inr TpiJe de la Prurdur (nr 1 de 1,: Wci n ini :1 iv:r igaci3n por rit',ecimt,rLto Ilícito contra mi ptrociodo".

DPN7TMO CIJMrrO: ' En haro (mtcN a hechos mi.tpiaestam,t-nte c9nf iit&v de 1a 1rt1t16r !r'ra1 llamada riquirnient li ita, l Pr riiria 1r ''rt,l de la 1ri6n -Ofic1r da" trtgic' 4.nició la debida iveetigaci.n, e]r/dor plio d rgr (19 d Nov.

1ri6n -Ofic1r da" trtgic' 4.nició la debida iveetigaci.n, e]r/dor plio d rgr (19 d Nov. de 1990', decorrrr. lor c:rgr •e1 díi 17 r!e Dic. de 1990 y abriéndose a pruebas oI. dia 22 de Mro d' 1.2 01" DFCt4) I!1TO: Ti1 Al n. r hiee (s lile ' a loa h..:chop irvl.r'i 1i, Pr ur 5 -rcral de la 1 1 dhldr: inrrti c 1 n rxr1rnin r t1v, Be ordenó y prr corigient r nc1 YN n vtit'ión penal, .invetIgci6n

que en omnt c1rF rn, el 'ig.do 84 de Tntr1v'citn Cr4Yi tvI. El rfçr1 d trv de provdrci.Fi d 17 de Pbrl 1 de 1 0 91: A'ELWÇ' d' 'roferir

M precav.telat'iva 1r. ml. patrctnado en eetn dmarrl, !Q? ± ZtflPjIFtTÇ ". )'$TIMOT): El norntrd i i1 7.5 el. forma precipitada y

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ligmerIN r1tiiciAr •i'L tø para emitir lazeeolución de insubeistencia, viciada de nulidad,JUICIO Nro. 27.261 4 porque lo hizo observando sus facultadas legales pero externamente. "porque lo intrineeco, lo inmanente, lo interno, lo reflexivo o, mejor, la causa, el móvil, la inducci6n, lo que le hace nacer la producci6n de su acto, en el caso que nos ocupa, después de narrar lo que le está aconteciendo en este momento a mi poderdate, es una persecución (persecución es lo contrario a favoritismo) y una consideraeón meramente subjetiva del nominador o agente que produjo la insubsistencia".

DECIMO SlMO: "Fs de rango Bupern el hecho do que toda persona a la que se le haya imputado una falta o un delito debe ser primero oído y vencido en juicio. Una persona con 16 aoe y 8 meses de permanencia en un cargo, es decir, a trc.s (3) anos pr½ticamente de oht3ner sú pensión de Jubilación no puede ser declarada irsuh9istente de la noche a la mañana. Se necesitan razones poderosas, razones de peso para que el agente oficial o funcionario nominador proceda de esta manera. Una simple ±mputacin o se?a]amiiento de la remotísima comisión de una falta o de un delito sin haberse establecido su prueba y por lo tanto su veracidad no es pivote o móvil eficiente y final para declarar una insubsistencia".

D1CIMO OTAVO " Y que del hci-c 'ntrior 85 deduce sin ninguna difioulta& sin ningún temor e equivoearme,

o móvil eficiente y final para declarar una insubsistencia". D1CIMO OTAVO " Y que del hci-c 'ntrior 85 deduce sin ninguna difioulta& sin ningún temor e equivoearme, es de una evidencie. absoluta 1adas las situaciones o actuaciones sucedidas en la Prc'curaduría General d: i. Nación y en el Juzgado 84 de Instrucción Criminal ANTES de la declaratoria de INSUBSISTENCIA. El móvil o la causal real, objetiva, material y no aparente, disfrazada de la INSUBSISTENCIA fré la Investigación administrotive y penal simultáneamente contra el señor AlVARO ITECTOR MENDEZ ALONSO. No se le pueden dar ribetes de legalidad a lo quu= tiene otro origen...".JUICIO Nro. 27.261 DRCIMO $OV1KNO "Todo lo reee?iado en> loes hechoe artriree

significa que a ml poderdante, señor ALVAIO HECTOR MENPZ ALONSO, en forma per ea ea le juzgó y ele le venció en la Ptracc.ón ()arr&i, de Adunae y como sanción ce le impuao una i.ytbatet,encla. La ineubelatencia no ei una ención amo un podr dtaoreclonl del nonduador por razones del aerv.'io VT(IRSIWO: "La prueba es rnáe que auficiente. 1emerg1 ii pereecucióna que fié Sometido mi poderdante en l ttrd undada llegó harta a pretndéraeie un, traelado a otro ligar fuerde Bogota. Ecte trat3.ado, deede luego, y como

1emerg1 ii pereecucióna que fié Sometido mi poderdante en l ttrd undada llegó harta a pretndéraeie un, traelado a otro ligar fuerde Bogota. Ecte trat3.ado, deede luego, y como pruha de la peraecuc1ón. antes de la ineubeietancia". VII7P4 PRIMERO: "En conclusión, puea, tenenoe. ji€' a ifd podordante as le declaró una ineubsietenoia prr fact"ra meram^nte ffubjetivos y en concreto, por móviles precut.orloe. Si. el favoritlo ea causa de deeviación de podr,. la pe ouoin. que,ea lo contrario al favoritismo, tamb.t,n debe eer ouaa o móvil de deaviaci6n de poder. Una inveattgeoión penal extradiaoiplinarla al interior del ente dond t.rehajó % patrocinado, no ea causa suficiente para pro'eder Jø yri iubietjva y caprichosa ekae3 de dizfrazada perm insubaistenola"..

III.. N Jt&VL.Q,,iLADA 19

Corti.tii n Nacional artículo 26. TV.. ÇQ IU1.PT D1ti11.QLAC 10$ !'4rii feta el lfl..itt en aete acápite el d€iaconocirnientø del articulo 26 de la Constitución Nacional.JUICIO Nro. 27.261 6 La razón qv.e. me mueva &l 1.r:coar el artcul 26 del ERtatut citado obedece a que si ml poderdante era una persona a la CULl se la atribuyen conductas viciadas, procederes rnlinas en

La razón qv.e. me mueva &l 1.r:coar el artcul 26 del ERtatut citado obedece a que si ml poderdante era una persona a la CULl se la atribuyen conductas viciadas, procederes rnlinas en contra del bien servicio pblleo, la administración ha debido proceder 6 & Investigarlo ror su cuenta y riesgo 6 a esperar ka resultadoa e a 1n'ectigae1ór y el fallo correspondiento. -nunca, proceder con intenciones proclives y malintencionadas, utilizando el poder discrecional de que goza el: nominador pera sancionar lo ar 1 risticmant con una ±rbsistancia Esta es una verdadera destitución disfrazada de 1nsubeisteoia. La pruba es evi.derite— No aIte ruabÁ en contrario. Las investigeclonca en la Procuraduría y en la justicia penal ordinaria se origiró, se InIció y re está adelantando todavia. La desviaci6n e poder es necesario probarla. Se dice por la r&prudenc1a y la doctrina que la prueba de la desviacl6n de poder reEonta dIflcultad En el caso que roa ocupa no es dIfici 1. Liec er plarente, evidentemente que el m6vIl o la finlid& para qie la administración le deólarai'a la Insnb atencia a mi restado está en la ntenc1ón positiva de la dm1Mstraci6n de separar del cargo a mi representado por las lnvestigacicnec abiertas en u contra tanto en la Procuraduría General de la Nación como en la justicia penal ordinarIa.

está en la ntenc1ón positiva de la dm1Mstraci6n de separar del cargo a mi representado por las lnvestigacicnec abiertas en u contra tanto en la Procuraduría General de la Nación como en la justicia penal ordinarIa. "...sé.ala. la jurisprudencia del H. Coreejo de Estado que "cuando se siega desviaci6n de poder debe ll.evarse al juez la. certeza Incontrovertible de que los motivos tuvo la administración para proferir c1, acto enjuiciado no son s.quellos que le ect&t exprearnente permitidos por la ley, cinc otros, de manera que el resultado de la 4,ecií;í?Sn que se ataca es dive.rso del que naturalmente hubiera debido pr4ncir al. la decisión se hubiere proferido de acuerdo con lof ctsdolegalez e la Informan. ..'.JUICIO Nro. 27.261 7

V. CQN$TAÇIOP( DE LA DKtIAEJLA El representante Judicial de la accionada contestó la demanda mediante escrito visible a folio 67 del expediente y donde se opone a la prosperidad de las pretensiones del libelo demandatorio.

VI. AUAION PROCESAL: La demanda fue admitida el 6 de Septiembre de 1931 (fi. 33), se decretaron pruebas el 23 de Octubre de 1992 (fi. 76); se corrió traslado común a lee partes y al Ministerio Público pera alegar el 21 de Mayo de 1993 (fi. 113), habiendo hecho uso cada una de las partes,.

El Ministerio Público emitió concepto visto a folio 113 vto.

corrió traslado común a lee partes y al Ministerio Público pera alegar el 21 de Mayo de 1993 (fi. 113), habiendo hecho uso cada una de las partes,. El Ministerio Público emitió concepto visto a folio 113 vto. Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, proceda la Sala a hacer las siguientes,

CQ$SIDgCIQ$t

1. Pretende el demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se dalare la nulidad de la resolución Nro. 00226 del 4 de Febrero de 1991, expedida la Dirección General de Aduanas, mediante la cual ea declara insubsistente el nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo 4065-09 de la Dirección General de Aduanas delJUICIO Nro. 27.261 8

Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Solicita igualmente sea reintegrado al cargo y se le otorguen las demás medidas de restablecimiento.

2. Con los documentos que obran en el proceso quedó establecido que el actor ingresó a la Dirección General de Aduanas el 5 de Junio de 1974, siendo incorporado a la nueva planta de la Dirección General de Aduanas mediante Decreto Nro. 2739 del 22 de Junio de 1989 en el cargo de Técnico

Administrativo Folio 9. Se le inició proceso penal cursado en el Juzgado 84 de Instrucción Criminal y disciplinario en la Procuraduría Departamental de Cundinamarca, por presunto delito de enriquecimiento ¡lícito, antes de proferirse la declaratoria de insubsiatencia. Folio 12.

Instrucción Criminal y disciplinario en la Procuraduría Departamental de Cundinamarca, por presunto delito de enriquecimiento ¡lícito, antes de proferirse la declaratoria de insubsiatencia. Folio 12. No aparece que el mencionado actor disfrutare de periodo, fuero o carrera que le diera cierta estabilidad relativa en la vinculación con la entidad pública, o sea que su permanencia en el cargo perten€.cia a la diecrecionalidad del nominador. Manifiesta el libelista que con la expedición del acto que se acusa se incurrió en violación del art. 26 dele Constitución Nacional ydeviación de. poder. Se ha sostenido en innmeras ocasiones por la doctrina y la Jurisprudencia que hay que distinguir la naturaleza de los dos fenómenos Jurídicos: insubaistencia y destitución. ta insubsiatencia no es una sanción: cabe dentro del poder discrecional del nominador sin necesidad de acudir a encontrar en este fenómeno administrativo, como pretende hacerlo el libelista la figura de la destitución. Aún existiendo el proceso disciplinario la administración estáJUICIO Nro. 27.261 9 fucultada pora reuover el empleado por le va del ejcreicio de la facultad discrecional. El pode.r dtcrecionai, se ha coueiderado por tratadistas couo Sayagues Lassu es UnZt facultad de libre apr.cLacin aobre la conveniencia de la acci6n administrativa, teniendo en cuenta los fines del buen servicio quo presta o que debe prestar, la entidad. Así Lo seiala el art. 36 del Decreto Ley 01 de 1984 al est.ablecer: "En la rnedida en que el contenido, de une decisión,

servicio quo presta o que debe prestar, la entidad. Así Lo seiala el art. 36 del Decreto Ley 01 de 1984 al est.ablecer: "En la rnedida en que el contenido, de une decisión, de carácter general o particular, 3CC diecrecional debe sei' adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le .irven de causa". SI la norma no indica euále son osos fines, hay que tener presente que el fin último es el huei servicio uc se debe prestar dede ese cargo público, en Interés uerl de ls administrados. Aceptar que por que existe un proceso administrativo disciplinario queda privado el nomluadcr de Jesttar la facultad discrecionl, es incurrir en el absurdo de que ii comisión de une falta ee constituyi.:k en raz deal e al menus mientras el ac termina. Es una abierta pugna con la finalidad del buen servicio público. Así lo ha sostenido el Conejo de Estado en seriteneJas tales coüc la del 9 de Julio de 1985 expediente 7.775 Anales 1ri5, Segundo Semestre. Además, seele el actor que fué eostido a persecución, hasta llegar a pretendt%reeie un traslado iuea de Bogot;i. En primer término sobre la pretensi6n de la administreci6ii d.

• hacer un laasl.ado, s>lc se conc:e por l, j:2! del actor a aquella, invocando no ae ha cualquIer Lrasl.adu, medida que no está cristalizada en acto.JUICIO Nro. 27.261 10

actor a aquella, invocando no ae ha cualquIer Lrasl.adu, medida que no está cristalizada en acto.JUICIO Nro. 27.261 10 En segundo orden, el traslado es una facultad potestativa de la administración que obedece en último objeto, al buen servicio, por las necesidades de.; la administración y dentro de los reglamentos de cada empresa; éste sa determina como se surte.' En principio no constituye movimiento ofensivo, lo que de darse, debe probarse. De la violación del debido proceso - articulo 26 de la Constitución Nacional. Mal puede hablarse de la violación de preceptivas constitucionales o legales que informan sobre el debido proceso que debió adelantares con ocasión de un proceso disciplinario cuando estamos frente a una decisión de la administración, insubsistencia, producto del ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de que están asistidos todos los nominadores respecto de los funcionarios que tienen tal calidad. La administración está perfectamente facultada para declarar la insubsistencia cuando el funcionario no es de Carrera Administrativa y en el caso del actor no aparece procesalmente probado que lo fuera, vale decir, éste era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, se enfatiza, la administración ejercía válidamente su facultad discrecional. Reiteradamente se ha sostenido que la noción del buen servicio público tiene que mirar a un punto focal u objetivo: la satisfacción del interés general, primando éste sobre cualquier otro interés particular o personal. No habiéndose probado ninguno de 108 cargos imputados contra

público tiene que mirar a un punto focal u objetivo: la satisfacción del interés general, primando éste sobre cualquier otro interés particular o personal. No habiéndose probado ninguno de 108 cargos imputados contra el acto administrativo acusado, por tanto no desvirtuándose deJUICIO Nro. 27.261 11 u presunción de legalidad, fuerza concluir que deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA : Niéganse las súplicas de I.a demanda. cÓPIESE Y NOTIFI4JESE Diacut.do y aprobado en Sala, egun Acta Nro.. 1 , de la fecha

MARGARITA UERNAHDKZ DE ALI3ARRACIN FIL4ON JIMENEZ OCHOA

OSCAR LONDOfiO PINEDA NEVARDO AREYES I)DRIGUEZ

At.