TA CUN - 27434-(16-03-2000)

. INSUBSISTENCIA - Empleado de los Seguros Sociales / ACTO DE INSUBSISTENCIA -No requiere motivación / DESVIACION DE PODER - Carga de la prueba / INSUBSISTENCIA DE EMPOLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Ejercicio de facultad discrecional / CARGO DIRECTIVO - Libre nombramiento y remoción / POTESTAD DISCIPLINARIA - No enerva ejercicio de poder nominador / DESVIACION DE PODER - Falta de prueba / FALSA MOTIVACION - Falta de prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION D

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de' rqf±o de dbrflil (2000). 112 ívn ?'JOfl

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMZ OCHOA

PROCESO N° 27434

ACTORA RUTH AREVALO COREEA

DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONTROVERSIA : INSUBSISTENCIA RUTH AREVALO CORREA, identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 41.416.398 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al Instituto de Seguros Sociales - I.S.S. -, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA La actora formula las siguientes PRETENSIONES "PRIMERA: Que se declare nula la Resolución N° 00000924 de febrero 28 de 1991, emanada de la Dirección General del Instituto de Seguros Sociales (¡SS), por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento

"PRIMERA: Que se declare nula la Resolución N° 00000924 de febrero 28 de 1991, emanada de la Dirección General del Instituto de Seguros Sociales (¡SS), por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de RUTH AREVALO CORREA, como Mecanógrafa Clase II, Grado 12, dedicación completa, Sección de Higiene y Seguridad Industrial, División de Salud Ocupacional, Subgerencia de Servicios Públicos de Salud de la Seccional Cundinamarca y Distrito Especial.PROCESO N° 27.434 4 DECIMO OCTAVO.- La señora RUTH AREVALO CORREA me ha conferido poder con el fin que demande al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (¡SS) en procura de la nulidad de la Resolución 0000924 de 28 de febrero de 1991 y el restablecimiento de los derechos conculcados." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política de 1886 en su art. 26, el Decreto Ley 2400 de 1968 art. 30, Ley 13 de 1984 arts. 21 y siguientes, el Decreto 482 de 1985 arts. 1 a 40, 6, 13, 17, 28, 32, 33, 36, 41, 48, 49, 50 y51 y el C.C.A. art. 84. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones. EL PROCESO A.ENTIDAD DEMANDADA Se demanda al Instituto de Seguros Sociales. Se notificó personalmente el auto admisorio al Jefe de la Oficina

cual se hará referencia en las consideraciones. EL PROCESO A.ENTIDAD DEMANDADA Se demanda al Instituto de Seguros Sociales. Se notificó personalmente el auto admisorio al Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de los Seguros Sociales, delegada para tal efecto (folio 23 vuelto). La Entidad demandada, por medio de apoderado, en tiempo, contestó la demanda, refiriéndose a cada uno de los hechos, oponiéndose a las pretensiones y planteando excepciones (folios 46 a 54).

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

El alegato de conclusión de la parte actora se encuentra visible a folios 191 a 193 de¡ cuaderno principal.PROCESO N° 27.434 5 La entidad demandada presentó alegato de conclusión visible a folios 188a 190 deI cuaderno 1. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES El apoderado del instituto demandado al contestar la demanda plantea la excepción de inexistencia de la obligación de reintegrar a la demandante por no asistirle el derecho, ni fáctico ni legal de ser reintegrada al cargo que venía desempeñando, además pide se declaren las que oficiosamente puedan resultar probadas. Como lo manifestado por la parte demandada en verdad no constituye excepción, toda vez que se trata de argumentos propios de la defensa tendientes a desvirtuar las pretensiones de la demanda, objeto de decisión en esta

probadas. Como lo manifestado por la parte demandada en verdad no constituye excepción, toda vez que se trata de argumentos propios de la defensa tendientes a desvirtuar las pretensiones de la demanda, objeto de decisión en esta sentencia, se desestima la aparente excepción propuesta. Por lo señalado en el párrafo anterior y dado que no se observan hechos constitutivos de excepción, procede la Sala al estudio de las pretensiones de la demanda. 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, de la normatividad aplicable y del acervo probatorio allegado al proceso, si la Resolución N° 0924 de febrero 28 de 1991, expedida por la Directora General del ¡.S.S., por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora del cargo de Mecanógrafa Clase II Grado 12, dedicación completa, Sección de Higiene y Seguridad Industrial, División de Salud Ocupacional, Subgerencia dePROCESO N° 27.434 6 Servicios de Salud de la Seccional Cundinamarca y D.E., se ajusta o no a derecho, para efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- Del acervo probatorio allegado al proceso se desprende que la actora fue nombrada para prestar los servicios al I.S.S. a partir del 1° de febrero de 1977 en el cargo de Mecanógrafa 20, empleo que con anterioridad desempeñó por contrato de trabajo a término fijo inferior a un año. 3.- La parte actora endilga a la Resolución enjuiciada los cargos de falsedad en los motivos, desviación de poder y violación de normas superiores.

contrato de trabajo a término fijo inferior a un año. 3.- La parte actora endilga a la Resolución enjuiciada los cargos de falsedad en los motivos, desviación de poder y violación de normas superiores. Los cargos enfilados al acto demandado se sustentan en que no se ejercitó correctamente la facultad discrecional, por cuanto el acto no obedeció a razones del servicio, sino a la sospecha temeraria de la representante legal de la entidad demandada, expresada delante de testigos, de considerar a la actora cómplice de su hermano por parte de padre, NUMA POMPILIO AREVALO, a quien se le estaba investigando por la comisión de ilícitos que afectaban al ¡SS, sin tener en cuenta los 15 eficientes años de servicio que llevaba la demandante en la entidad. Indica que la parte demandada ocultó la verdadera motivación del acto, optando por el camino fácil ejercitando la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, en vez de iniciar la respectiva investigación, por lo que los hechos en que se basa el acto están falsamente motivados. Expresa que la facultad de libre nombramiento y remoción no se hizo para que fuera utilizada en contra de funcionarios subalternos como ocurrió en el presente caso donde en forma parca e inexpresiva se utiliza la declaratoria de insubsistencia para evitarse la demostración de una causal que justifique el mecanismo de la destitución, impidiendo el ejercicio pleno del derecho de defensa, ya que a la actora se le desvinculó por el parentesco con uno de los sindicados en los ilícitos objeto de investigación penal, al igual que ocurrió con la cónyuge divorciada de su hermano a quien se le declaró insubsistente el mismo día.PROCESO N° 27.434

los ilícitos objeto de investigación penal, al igual que ocurrió con la cónyuge divorciada de su hermano a quien se le declaró insubsistente el mismo día.PROCESO N° 27.434 7 Por lo señalado anteriormente, se indica en el libelo demanclatorio que con la expedición de la Resolución acusada se vulneró el art. 26 de la Constitución Nacional de 1886 y las normas legales que allí se citan. 4.- La entidad demandada señala que el ¡SS actuó dentro de los parámetros establecidos por la Ley; que el nominador posee la facultad legal de separar del cargo a cualquier funcionario que no esté debidamente inscrito en la carrera administrativa como ocurría con la demandante quien no poseía ningún fuero especial. Afirma que la desvinculación de la demandante obedeció a principios superiores claramente definidos en el ordenamiento legal, entre ellos el mejoramiento de la prestación de los servicios. En criterio del ISS la demanda está dedicada a recontar apreciaciones que son eminentemente subjetivas, pretendiendo hacer una concatenación o relación de algunos hechos con la desvinculación de la actora, pero que poco concreta la normas que hipotéticamente se violaron. 5.- Para resolver se considera: Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por razones del buen servicio público. Estas presunciones legales pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tiene a su cargo la obligación de probar, y de una manera fehaciente, que el acto no se ajusta a la ley o que fue expedido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público.PROCESO N° 27.434 8

pretenda hacerlo tiene a su cargo la obligación de probar, y de una manera fehaciente, que el acto no se ajusta a la ley o que fue expedido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público.PROCESO N° 27.434 8 En forma reiterada ha sostenido la Jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y de este Tribunal, que todo acto esta inspirado en un motivo y que en tratándose de actos de insubsistencia, que no tienen la obligación de ser motivados, se presume que son dictados por motivos del buen servicio público. Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia imperante sobre la materia para que pueda configurarse el vicio de desviación de poder respecto a actos de insubsistencia de nombramiento de empleados se requiere que quien lo alegue pruebe de modo fehaciente que el acto que acusa no estuvo motivado por razones del buen servicio público.- 6.- No se prueba, ni siquiera se enuncia en el libelo demandatorio, que la actora estuviera inscrita en carrera administrativa o que gozará de algún fuero que le diera estabilidad relativa en el empleo; lo único que aparece demostrado es que la actora venía desempeñando en el ¡SS el cargo de Mecanógrafa Clase II, Grado 12 desde el año 1976, sin que aparezca prueba que indique que para ello hubiera efectuado concurso de méritos que le permitiera ingresar a la carrera o que durante su vinculación hubiese obtenido algún beneficio que le confiriera estabilidad relativa en el empleo, por lo que, debe inferirse que al momento de proferirse el acto demandado, la accionante se hallaba en situación de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser removida

algún beneficio que le confiriera estabilidad relativa en el empleo, por lo que, debe inferirse que al momento de proferirse el acto demandado, la accionante se hallaba en situación de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser removida por la autoridad nominadora en uso de la facultad discrecional por motivos del buen servicio público. La facultad de libre nombramiento y remoción se predica tanto para funcionarios de alta como de menor jerarquía, ya que la ley al respecto no ha dispuesto ningún limite a la facultad discrecional; distinto es que generalmente los cargos de dirección tengan la naturaleza de empleos de libre nombramiento y remoción respecto de quienes en primer orden se podría ejercitar la facultad discrecional, sin embargo igual predicamento procedía respecto de la actora por no hallarse inscrita en carrera ni gozando de algún fuero que le brindaraPROCESO N° 27.434 9 estabilidad, vale decir, por encontrase en situación de libre nombramiento y remoción. 7.- Es principio general de derecho probatorio que quien afirma un hecho, tiene la carga procesal de demostrarlo. En el derecho administrativo, quien pretenda desvirtuar las presunciones que amparan los actos administrativos, está en la obligación de probar y de una manera fehaciente que el acto no se ajusta a derecho por ser violatorio de normas superiores, por adolecer del vicio de desviación de poder o falsa motivación, bien por que se utiliza una facultad para procurar un fin distinto al autorizado por la ley en esa facultad, o por haber sido motivado por razones ajenas del buen servicio público o por expresar motivos diferentes a los que en el fondo se tuvo para expedir el acto.- 8.- Básicamente los cargos que se le impetran a la Resolución

motivado por razones ajenas del buen servicio público o por expresar motivos diferentes a los que en el fondo se tuvo para expedir el acto.- 8.- Básicamente los cargos que se le impetran a la Resolución demandada se hacen consistir en que el móvil de la misma no procuraba el mejoramiento de la prestación del servicio, sino adoptar la medida (sanción) que contrarrestara la sospecha temeraria de la representante legal de la entidad demandada de considerar a la actora cómplice de su hermano NUMA POMPILIO AREVALO, a quien se le estaba investigando por la comisión de ilícitos en el ISS, sin tener en cuenta para tal efecto los 15 eficientes años de servicio que llevaba la demandante en la entidad, ocultando la verdadera motivación del acto, optando por el camino fácil ejercitando la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, en vez de iniciar la respectiva investigación. Al proceso no se aporta la prueba que permita demostrar en forma fehaciente cuál fue la intención que tuvo el nominador para expedir la Resolución demandada. Se solicitaron y decretaron los testimonios que pretendían demostrar los hechos planteados en la demanda, pero ninguno de los testigos asistieron a las respectivas diligencias, a pesar de citárseles en dos oportunidades (folios 87, 90 y 96 del expediente).PROCESO N° 27.434 lo Se acompañó la hoja de vida de la demandante que permite establecer el tiempo de servicios al ISS y que no tuvo sanciones. El Juzgado 48 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá acompañó al expediente del proceso penal que allí se venía tramitando por los delitos de estafa y

establecer el tiempo de servicios al ISS y que no tuvo sanciones. El Juzgado 48 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá acompañó al expediente del proceso penal que allí se venía tramitando por los delitos de estafa y otros, contra el señor NUMA POMPILIO AREVALO CELEDIN y otros, la indagatoria y las declaraciones rendidas por éste, el edicto emplazatorio, el auto que declara persona ausente y el que le resuelve situación jurídica (folio 166 a 185). La parte actora acompañó fotocopias de los testimonios de la actora y de LIGIA CARDENAS FORERO recibidos en el Juzgado 79 de Instrucción Criminal y de apartes de una providencia que no permite inferir con claridad que decidió. Con la precitada prueba documental aportada al plenario de manera alguna se demuestra cuál fue el motivo que inspiró la expedición de la Resolución demandada, menos aún permite inferir algún nexo o relación de causalidad entre los hechos objetos de investigación penal y el acto acusado. Lo único que enseña la actuación penal allegada al proceso, especialmente la acompañada por la parte actora, la cual no se puede tener en cuenta como plena prueba por no reunir los requisitos del art. 185 del C.P.C., es que la Señora LIGIA CARDENAS FORERO fue cónyuge del señor NUMA POMIPILIO AREVALO, que estaban separados, que la actora es hermana de él y que todos ellos laboraron al servicio del ¡SS, sin embargo, con ello no se demuestra el motivo que tuvo el nominador para expedir la Resolución demandada, ni que éste haya sido ajeno a la noción del buen servicio público y menos aún relación de causalidad, causa efecto, entre estos hechos y la declaratoria de insubsistencia.

demuestra el motivo que tuvo el nominador para expedir la Resolución demandada, ni que éste haya sido ajeno a la noción del buen servicio público y menos aún relación de causalidad, causa efecto, entre estos hechos y la declaratoria de insubsistencia. A fuer de lo anterior, se observa que la prueba acompañada en relación con la actuación penal adelantada, entre otros contra el señor NUMA POMPILIO AREVALO, ni siquiera permite establecer si se trataba de dos investigaciones penales, ni cuál fue el resultado de las mismas.PROCESO N° 27.434 11 Así las cosas, resulta claro para la Sala que en el caso sub examine no aparece demostrado que el motivo que tuvo el nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento de la demandante haya sido la sospecha de que fuera la cómplice de su hermano en los hechos objetos de investigación penal; tampoco se probó que la intención de la entidad demandada haya sido sancionar a la actora, disfrazando para tal efecto una destitución a través de la insubsistencia, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso propio de los procedimientos disciplinarios. En relación con éste tópico en criterio que comparte la Sala y lo acoge como parte motiva de esta providencia, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de noviembre de 1990 dictada en el expediente 1067-9459 con ponencia del Dr. JOAQUIN BARRETO RUIZ expresó: "El motivo que lleva a una persona a actuar jurídicamente se ubica en el campo meramente subjetivo, en su mente, razón por la cual solamente ella puede decir cual fue. - En el presente caso no existe prueba alguna tendiente a demostrar

"El motivo que lleva a una persona a actuar jurídicamente se ubica en el campo meramente subjetivo, en su mente, razón por la cual solamente ella puede decir cual fue. - En el presente caso no existe prueba alguna tendiente a demostrar tal aspecto subjetivo y el demandante equivocadamente pretende acreditarlo con la constancia aludida. La cuestión es obvia: Dicha constancia prueba los hechos allí afirmados, o sea que el actor fue siempre respetuoso con sus superiores y con su conducta no dejo nada que desear, pero nada dice del motivo que tuvo en mente el nominador para la expedición del acto aquí censurado. Además la circunstancia de que el actor hubiera sido un funcionario cumplidor de sus deberes en los términos indicados por sus superiores indica fue un empleado que no incurrió en causal de mala conducta que diera lugar a la imposición de sanción disciplinaria; pero tal circunstancia no es demostrativa del motivo que tuvo en mente el nominador y menos aún que éste hubiera sido contrario a la finalidad implícita en la competencia que se ejerció, vale decir que se hubiera incurrido en desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió.- En gracia de discusión y sólo por ello, si se pensara que era necesario que a la actora se le adelantara investigación disciplinaria, es preciso anotar, que es reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y de esta Corporación en el sentido de que la potestad disciplinaria no limita ni enerva el ejercicio del poder nominador, con mayor razón cuando noPROCESO N° 27.434 12 existe ninguna relación de causa a efecto entre una investigación disciplinaria y la

de Estado y de esta Corporación en el sentido de que la potestad disciplinaria no limita ni enerva el ejercicio del poder nominador, con mayor razón cuando noPROCESO N° 27.434 12 existe ninguna relación de causa a efecto entre una investigación disciplinaria y la decisión de la insubsistencia del nombramiento, relación de causalidad, que como se ha visto, no aparece probada en el proceso. Por lo anotado en las anteriores consideraciones, no encuentra la Sala que exista la prueba con la cual pueda acreditarse que la Resolución enjuiciada esté afectada por el vicio de desviación de poder o de falsa motivación; no se aporta la prueba demostrativa de que el acto haya sido motivado por razones distintas a la noción del buen servicio público. Así las cosas, los cargos de falsa motivación y desviación de poder endilgados al acto demandado no están llamados a prosperar. No estando demostrados ni el vicio de desviación de poder ni el de falsa motivación enfilados a la Resolución enjuiciada, ésta no es violatoria ni de las normas legales ni del art. 26 de la Constitución Nacional de 1886 que se invocan en la demanda , toda vez que la vulneración de esta normatividad se deriva de la misma argumentación dada a los citados cargos. La parte actora no logra desvirtuar ni la presunción de legalidad ni la de que el acto acusado fue proferido por razones del buen servicio, por lo que, permaneciendo incólumes estas presunciones la Resolución demandada debe mantener su vigencia jurídica Como no prosperan los cargos que en la demanda se enfilan contra la Resolución atacada, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.

mantener su vigencia jurídica Como no prosperan los cargos que en la demanda se enfilan contra la Resolución atacada, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrandoPROCESO N° 27.434 13 justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Se DESESTIMAN la excepciones propuestas por la parte demandada. 2.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda. 3.- Reconócese al Dr. JORGE ENRIQUE COMBATT RUIZ como apoderado del Instituto de los Seguros Sociales en los términos y para los efectos conferidos en el poder visible a folio 210 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 024.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ