TA CUN - 27998-(26-09-1995)

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / RECUSO DE APELACION =-Ohlj;atorjedad / CONSULTA - Finalidad (E)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CXJNDTNAMARGA

SECCION SEGUNDA

StJI3SKCCION D

SANTAFE DE BOGOTA D.C. veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cinco.

MAGISTRADO PONENTE Dr, FILEMON JIMENEZ OCHOA

PROCESO No.

ACTOR

DEMANDADO

CONTROVERSIA:

27.998

JOSE ANTONIO ROMERO SANC}ÍEZ

NACION - MINISTERIO DE

DEFENSA - POLICIA NACIONAL

SEPARAC ION ABSOLUTA

JOSE ANTONIO ROMERO SANCHEZ, identificado con la C. de C. NQ91.01.3.323 de Barbosa (Santander), por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de-1 derecho, demanda a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, en solicitud de lo siguiente:

LA DEMANDA

El actora formula las siguientes: PRETENSIONES PRIMERO. La nulidad de las resoluciones de la Dirección Nacional. Antinarcóticos de la Policía Nacional de fecha enero 2 da 1991, pormedio de la cual la Dirección Nacional. Antinarcóticos impone el correctivo deseparación absoliuta de la Policía Nacional y con nota de mala conducta al Cabo Segundo José AntonIo Rowro Sánchez; y la nulidad de la resolución de la Dirección General. AntinarcóticQs de feche marzo 8 de 1991 por la cual se negó el recurso de reposición y en subsidio

de mala conducta al Cabo Segundo José AntonIo Rowro Sánchez; y la nulidad de la resolución de la Dirección General. AntinarcóticQs de feche marzo 8 de 1991 por la cual se negó el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la providencia 02-01-91 por la cual se solícita el retiro de la institución con nota de mala conducta para el Cabo segundo José Antonio Romero Sánchez.PROCESO NÇ. 27998 2 SEGUNDO. La nulidad de la resolución de fecha mayo 15 de 1991 de la Dirección General de la Policía Nacional por medio de la cual se conoció en consuiya la decisión de primera instancia y se confirmó el retiro con nota de mala conducta del Cabo Segundo Romero Sánchez José Antonio, y la nulidad de la Resolución de la Dirección General de Antinarcóticos de fecha marzo 8 de 1991 por la cual se nego el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la providencia 02-01--91 por la cual se solícita el retiro de la institución con nota de mala conducta para el Cabo Segundo José Antonio Romero Sánchez. TERCERO. La nulidad de la resolución de fecha mayo 15 de 1991 de la Dirección General de la Policía Nacional por medio de la cual se conoció en consulta la decisión de primera instancia y se confirmó el retiro con nota de mala conducta del Cabo Segundo Romero Sánchez José Antonio y la nulidad de la Resolución de la Dirección General de la Policía nRO. 8233 DEL L5-07-91, por medio de la cual se retiró en forma definitiva y con nota de mala conducta de la Policía Nacional a]. Cabo Segundo Romero Sánchez José Antonio. Si por razones

la Policía nRO. 8233 DEL L5-07-91, por medio de la cual se retiró en forma definitiva y con nota de mala conducta de la Policía Nacional a]. Cabo Segundo Romero Sánchez José Antonio. Si por razones de técnica procesal para que la proposición jurídica sea completa ello fuere necesario, que se declare igualmente nulos cualquier otra actuación administrativa que incida directa e indirectamente como fundamento de la resolución demandada y soporte las decisiones de la Dirección General de la Policía Nacional. TERCERO. Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad demandada y a titulo de derecho lesionado se ordene el reintegro de mi poderdante , al mismo grado al momento de su retiro y al reconocimiento de losascensos dejados de preroibir desde su retiro hasta que set efectivamente reintegrado a la Policía Nacional y se condene a la Nación -Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacionala pagar a mi poderdante todoso los sueldos prestaciones en dinero y en especie con la correspondiente corrección monetaria dejados de percibir desde su retiro forzoso hasta su reincorporación efectiva al servicio policial reconoci,éndosele todo el tiempo causado entre su separación hasta su reincorporación como transcurrido ininterrumpidamente para todos los efectos legales a que haya lugar especialmente para el reconocimiento de grados y prestaciones sociales. CUARTO. Quese condene al Gobierno Nacional Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en el art. 176 del C.CA.PROCESO NQ 27998 3 QUINTO. Que se condene en costas del proceso a los demandados'.

Nacional a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en el art. 176 del C.CA.PROCESO NQ 27998 3 QUINTO. Que se condene en costas del proceso a los demandados'. la parte actora fundamenta las anteriores prentensiones en los siguientes H E C TI O 5 "1. En investigación secreta y sin fundamentación ni permitirse controvertir las pruebas realizadas porel servicio de contrainteligencia de la Dijin ( División de investigación PolicíA Judicial ) culminada e) 3 de diciembre de 1990 por el Capitán Gustavo Alberto Varela Cataño, Oficial Investigador de la Dirección Antinarcóticos se finalizó loinstruído con el concepto a folio 219 Ual 4 del concepto la solicitud de exoneración de toda responsabilidad disciplinaria al cabo Segundo Romero Sánchez José Antonio por cuanto a través de la investigación se Dudo establecer claramente gpe ri existen -mediuo probatorios para aplicap eQrrectivQ disciplinario Qont.ra W jtadQ sbq,ficial tal como lo explica l4 parte motjya del t.resente proveí 2 Terminó la citada investigación con el concepto (folio 217 Nra 7) en loque respecta al Cabo Segundo, Romero Sánchez. José Antonio a través de toda la investigación se observó que no hay elementos de Juicio que locomprometan directamente, las pocas versiones que lomencionan carecen de credibilidad revisados porel investigador los libros de anotaciones y otros elementos como resolución de nombramiento y acta de posesión en el mes de novíembredel año mencionado ,el citado suboficial seencontraba

carecen de credibilidad revisados porel investigador los libros de anotaciones y otros elementos como resolución de nombramiento y acta de posesión en el mes de novíembredel año mencionado ,el citado suboficial seencontraba adelantado curso enla escuela de Suboficiales fuedado de alta el 23 de diciembreds 1989 y sepresentó a la citada compañía antiriarcóticos de Florencia el 29-12-89, se constató por el investigador porlasanotaciones de la minuta de servicio queel Suboficial durante su permanencia en esa compañía EN NINGUNA OCASION HIZO PARTE DE LA PATRULLA DEL TENIENTE NOVOA VALBUENA. Por otra pete eliriforme secreto de la DIJIN se le menciona con un nombre diferente y un grado diferente loque haría nula la investigación realizada

3. Sin aportar ningún elemento probatorio nuevo que desvirtúe la investigación realizada por el oficial instructor y con el SILOGISMO a que se ha lesionado ostensiblemente el prestigio de nuestra Institución resuelve la dirección antinarcóticos el correctivo de la separación absoluta con nota de mala conducta de José Antonio Romero Sánchez, en resolución de enero 2 de 1991.PROCESO NQ 27998 4

4. El 28 de enero de 1991 mimaridante interpone el. recursodo reposición el cual e° fallado por resolución de marzo 8 de 1991 no responiendo la providencia da retiro.

5. La Direcefión General de la Policía Nacional en Resolución dei 15 de mayo de 1991 en consulta para mi apoderado confirma ala fallo absoluto con nota de mala conducta sin que obre para mi poderdante sin que

providencia da retiro.

5. La Direcefión General de la Policía Nacional en Resolución dei 15 de mayo de 1991 en consulta para mi apoderado confirma ala fallo absoluto con nota de mala conducta sin que obre para mi poderdante sin que haya obrado prueba alaguna que fundamente la decisión tomada y que dsvirtúe la investigación realizada por el oficial instructor y protocoliza su decisión mediante Resolución DIPON $8233 del 1507-91.

6. En esta Investigación se desconocieron los derechos constitucionales y el derecho a la defensa y el debido proceso que obligó al principio del proveído de la Dirección antinarcóticos de fecha 31 de agosto de 1990 a declarar la nulidad de los folios 54 a 56, 58 a 60 y el 143 en adelante (folio 167 dei expediente) con la simple instrucción al investigador a que mediantye auto de sustanciación y o auto Interlocutorio practicará las pruebas y las objetará con resolución previamente notificada a los solicitantes antes de emitir su concepto lo que disciplinadamente ejecutó el instructor a folios 171 a 173 del expediente con la simple explicación que no es necesario practicar lo solicitado por los inculpados; a folio 72 negó las declaraciones pedidas con el argumento a que las personas peticionadas en declaración estan relacionadas en el informe de la DIJIN y además negó otras declaraciones por cuanto no se encontraron las personas citadas y a los otros no se les localizó. "sin embargo todo ello en su concepto no demerita lo actuado". (fis 303 a 304 exp.)..

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOL&CION En el libelo cita el demandante como normas

localizó. "sin embargo todo ello en su concepto no demerita lo actuado". (fis 303 a 304 exp.).. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOL&CION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arte. 17, en concordancia con el articulo 25 y 29; Decreto Ley 100/89 art 194. Se cumple satisfactoriamente el requisito de la expresión del concepto do violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESOPROCESO NQ 27998 5

A - 4TIDAD DI4ANDADA Se demanda a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

POLICIA NACIONAL.

Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al Secretario General de la Policía Nacional (fol. 309 vito), y por AVISO al Ministro de Defensa. (fI 311 exp.). La Entidad demandada por intermedio de apoderado debidamente acreditado, contestó la demanda y propuso excepciones de Caducidad falta de agotamiento de la vía Gubernativa (fis. 335 a 337 exp.).

BAFAEGATOS OK LAS PARTES..

La parte actora alegó de conclusión en los folios 345 a 352 del expediente. La Entidad demandada, presentó alegatos de conclusión en los folios 356 a 357 del expediente. El Ministerio público por intermedio del PROCURADOR OCTAVO EN LO JUDICIAL emitió su concepto de fondo, en donde considera que esta Corporación se encuentra avocada a dictar sentencia inhibitoria por caducidad de la acción. (fis. 360 a 361 exp.). El Tribunal es competente para el conocimiento del

considera que esta Corporación se encuentra avocada a dictar sentencia inhibitoria por caducidad de la acción. (fis. 360 a 361 exp.). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar Ja sentencia.PROCESO NQ 27998 6

CONSIDERACIONES: Se pretende que se anulen los siguientes actos administrativos: La providencia de fecha 2 de enero de 1991, expedida por el Director de Policía Antinarcóticos de la Policía Nacional, por medio de la cual esa Dirección impone el correctivo de separación absoluta de la Policía Nacional y con nota de mala conducta al Cabo Segundo José Antonio Romero Sánchez; la providencia de fecha 8 de marzo de 1991, dictada por el mismo funcionario por la cual no repone la priemra de las citadas providencias, ordena enviar el proceso al Director General de la Policía Nacional EN CONSULTA para el demandante y por razón de apelación interpuesta por los demás inculpados en el informativo disciplinario; la providencia de fecha 15 de mayo de 1991 expedida por el Director General de la Policía en virtud de la cual se confirma la decisión de primera instancia; y por último la Resolución 08233 del 15 de julio de 1991 proferida por el Director General de la Policía Nacional, con la cual se dispuso el retiro en forma definitiva del accionante.

Como quiera que la Policía Nacional propone excepciones, la Sala en primer orden debe proceder a su estudio y decisión.

Nacional, con la cual se dispuso el retiro en forma definitiva del accionante. Como quiera que la Policía Nacional propone excepciones, la Sala en primer orden debe proceder a su estudio y decisión. EXCEPCION DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA Considera la apoderada de la .tsi N-1 ilvil existe falta de agotamiento de la vía gubernativa, en razón a que como quiera que contra el fallo de primera instancia de fecha 8 de marzo de 1991 proferido por la Dirección General de Antinarcóticos, no interpuso el recurso de apelación pese a haberse mencionado claramente en el fallo citado su procedencia, limitándose únicamente a presentar recurso de reposición, como consta en el proceso y prueba de ello es que la decisión de segunda instancia se profirió por la vía de consulta))(f 1. 3 }.V.).PROCESO NQ 27998 7 Respecto a esta excepción la Sala debe tener en cuenta en qué forma, según los artículos 62 y 63 del C.C.A. debe agotarse el procedimiento gubernativo, como requisito previo para que las personas interesadas puedan ocurrir validainente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El art. 63 del C.C.A. señala que se dá el AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA en tres eventos, a saber: a). Cuando contra el acto no procede ningún recurso (art. 621 C.C.A.) B). Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido de manera expresa o ficta (arte. 62-2 C.C.A.) o). Cuando el acto adininis trativo quede en firme por no haber

1 C.C.A.) B). Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido de manera expresa o ficta (arte. 62-2 C.C.A.) o). Cuando el acto adininis trativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja (arte. 63 in fine CC.A), en razón a que estos son opcionales, faculta tivos. ) (?Del último de los eventos anotados se desprende por vía de deducciónm, que como la Ley no consagra que cuando deje de interponerse el recurso de apelación quede agotada la vía gubernativa, la conclusión lógico-jurídica es la de que cuando contra el acto definitivo es procedente EL RECURSO DE APELACION éste adquiere carácter de OBLIGATORIEDAD de tal suerte que si el interesado teniendo a su favor el recurso de apelación no lo interpone, no agota el procedimiento o vía gubernativa, por lo que en tales condiciones no le queda abierta la vía jurisdiccional..', ,/( Según el art. 135-1 del C.C.A. es indispensable el agotamiento de la vía gubernativa para poder acudir a la vía jurisdiccional. Cuando tal requisito no aparece acreditado en el proceso, no puede el Tribunal adoptar decisión de fondo sobre la controversia!) l régimen disciplinario aplicable al demandante en la fecha de ocurrencia de los hechos que fueron materia de investigación es el contenido en el Decreto 100 de 1989, en el cual aparece establecido que contra la decisiónPROCESO NQ 27998 8 sancionatoria de primera instancia procede el recurso de reposición y el recurso de APELACION para ante el Director General de la Policía Nacional.

el cual aparece establecido que contra la decisiónPROCESO NQ 27998 8 sancionatoria de primera instancia procede el recurso de reposición y el recurso de APELACION para ante el Director General de la Policía Nacional. (En el sub lite se tiene que luego de adelantado procedimiento disciplinario contra el demandante, que fue el Informativo NQ 278, por medio de providencia de fecha 2 de enero de 1991 del Director de Policía Antinarcóticos se impuso al demandante la sanción de separación absoluta del servicio; contra ésta el actor interpuso únicamente recurso de reposició)(folioa 252 y/o 108 a 255 del cuaderno 2). ll~r por vía de Consulta en el caso del accionante y por apelación interpuesta por los demás inculpados, el proceso paso a la segunda instancia. En providencia de fecha 15 de mayo de 1991 el Director General de la Policía Nacional CONFIRMO la decisión sancionatoria de primera instancia. 'En el acto principal sancionatorio, que es el proveido de fecha 2 de enero de 1991 se advierte que contra la decicisión caben los recursos ordinarios legales y en el art. 4 de su parte resolutiva se expresa que el proceso se enviará a la Dirección General de la Policía Nacional en caso de que se interponga apelación, o si nó por Consulta /7De lo señalado en el párrafo anterior se colige sin dificultad que habiendo tenido conocimiento el actor, al momento de serle notificado el acto principal sanclonatorio, de que contra él podía interponerse el recurso de apelación, no lo hizo y fue esa la razón, para que en su caso concreto

dificultad que habiendo tenido conocimiento el actor, al momento de serle notificado el acto principal sanclonatorio, de que contra él podía interponerse el recurso de apelación, no lo hizo y fue esa la razón, para que en su caso concreto el proceso pasara a la Dirección General de la Policía, no por apelación sino por vía de consulta. i Queda establecido entonces que contra la decisión de primera instancia cabia el recurso de apelación, recurso que como se ha visto es OBLIGATORIO. El demandante no prueba haber interpuesto recurso de apelación contra el acto que lo sancionó en primera instancia, pues no apeló en forma directa contra la providencia del Director de Policía AntinarcóticosPROCESO NQ 27998 9 de fecha 2 de enero de 1991, ni contra el proveído del 8 de marzo de 1991 dictado por este mismo funcionario, que no repuso lo decidido en el acto principal sancionatorio) //rente a la situación descrita, observa la Sala que el demandante no agotó la via gubernativa al no interponer el recurso de apelación previsto en el Decreto 100 de 1.989 contra la decisión disciplinaria de primera inatanci) Ç juicio de la Sala,'Fla Consulta no es medio de agotamiento de la vía gubernativa porque no corresponde a recurso o medio alguno de presentación de razones y pruebas para la defensa del inculpado contra una decisión sancionatoria, vale decir no está contemplada como un medio de impugnación, lo cual constituye la esencia de la vía gubernativa, estadio dentro del cual puede la Administración, de manera oficiosa al decidir recursos, revocar o modificar decisiones que afecten derechos de particulares. Loe recursos

de impugnación, lo cual constituye la esencia de la vía gubernativa, estadio dentro del cual puede la Administración, de manera oficiosa al decidir recursos, revocar o modificar decisiones que afecten derechos de particulares. Loe recursos en via gubernativa constituyen presupuesto procesal previo como requisito insustituible para el ejercicio de la acción Jurisdiccional, requisito sin el cual, el Tribunal no puede adquirir competencia para fallar sobre el fondo del asunto.l or otra parte es preciso tener en cuenta que la Consulta es oficiosa, sin que en este trámite exista audiencia de la persona afectada con el acto administrativo, lo que sí ocurre cuando se hace uso de los recursos para agotar la vía gubernativa. El objeto de la consulta es resolver en forma definitiva la acción disciplinaria, por as¡ tenerlo previsto el régimen especial de la Policía Nacional, y se dá su trámite debido a que la decisión que impone una sanción disciplinaria, no puede quedar sujeta a la voluntad del inculpado, de formular o no el recurso de apelación.- La consulta está consagrada con la finalidad de que la Dirección General de la Policía revise la legalidad de la actuación administrativa.) (otificada la decisión que se toma en vía dePROCESO NQ 27998 10 consulta, la sanción adquiere fuerza ejecutoria para cumplirse, independientemente de que pueda ser objeto o no de demanda ante esta Jurisdicción. , (Al no haberse agotado la vía gubernativa mediante la interposición del recurso de APELACION, que como se vió, era procedente contra la decisión sancionatoria de primera instancia dejó de cumplirse el requisito exigido en el art. 135 del C.C.A como indispensable para poder ocurrir ante la

la interposición del recurso de APELACION, que como se vió, era procedente contra la decisión sancionatoria de primera instancia dejó de cumplirse el requisito exigido en el art. 135 del C.C.A como indispensable para poder ocurrir ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo. 95 (Según el C.C.A, especialmente su art. 135 la demanda ante esta Jurisdicción es una vía subsidiaria frente a la no resolución satisfactoria de los recursos de la vía gubernativa contra el acto que supuestamenta lesiona derechos particulares, por lo que, el no agotamiento del OBLIGATORIO recurso de apelación que tenia el actor contra la decisión sancionatoria de primera instancia impide el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A. Por lo anotado, la Sala debe concluir que en el sub-lite, el demandante no ha acreditado haber agotado la vía gubernativa, lo que impide que el Tribunal pueda decidir sobre el fondo de la controversia; por lo que prospera esta excepción debiendo por tanto inhibirse para hacer pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones de la demanda. Como quiera que prospera esta excepción la Sala no estima necesario estudiar la otra excepción propuesta. Criterio similar al que aquí se adopta esta sostenido por el Tribunal como puede verse en la sentencia de fecha 27 de agosto de 1.992 proferida en el proceso 11.240 Actor Juvenal Jacobo Ramírez, con ponencia del H. Magistrado Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS; y recientemente en la sentencia de fecha lo. de septiembre de 1995, dictada en el proceso No.

Actor Juvenal Jacobo Ramírez, con ponencia del H. Magistrado Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS; y recientemente en la sentencia de fecha lo. de septiembre de 1995, dictada en el proceso No. 16.001, con Ponencia del Dr. ILVAR NELSON AREVALO PERICOPROCESO NQ 27998 11 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECC ION D, administrando justicia en nombre de la Re pública de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA SE INHIBE para hacer pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa

COPIESE. WYIIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta No.061 del 7 de septiembre de 1995.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

(Ausente con excusa legal)