TA CUN - 28388-(26-09-1995)

NORMA CONSTITUCIONAL - Violacion indirecta ¡ INSULRSISTENCIA - Facultad discrecional /

DESVIACION DE PDOER - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUI3SECC ION "D» MAGISTRADO PONENTEzDR. FILEMON JIMENEZ OCHOA SAN TArE DE D000TA O C., vtnti$ ~10~ dS 11 itos y alncó

PROCESO No.: 28388

ACTOR : CARLOS ENRIQUE VIVEROS GIRON

DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRED ITO PUBLICO CONTROVERSIA: INSUBS ISTENC ¡A CARLOS ENRIQUE VIVEROS GIRON, identificado con l C.CNo,. 1049.307 de Popayán, mediante apoderado y en eJercicIo de la acc.Ón de nulidad y r tb1ecimiento del derecho, presentó demda t:ontra la NACION MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDI1O PU}3L lEO Di r?r:iór General de Aduana forit1 ando it

J.ÇIU 1

PRETENSIONES: f1' Declarar que es Nula la ResoluciÓn No 04105 del 25 de octubre de 1991 proferida por el serior Minitro dr Hacienda y Cr-di to PIh1 .i.co y su ecreta rio GenerM 1 , por 3; cu1 e declaró inubsitente al SeFor CARLOS ENIfltJE

VIVEROS

GIRON del Caryo fluarda de Aduanas 510 11 de la ció ti Gner'ai dr ,, Jki Miiiiter'10 de Icierd

3; cu1 e declaró inubsitente al SeFor CARLOS ENIfltJE

VIVEROS

GIRON del Caryo fluarda de Aduanas 510 11 de la ció ti Gner'ai dr ,, Jki Miiiiter'10 de Icierd y Crédito Pttbiic:o.

Dcc: ] r r que no h r i .idu :'iu. lón dr ' c:onti, nuidd un el erc. r dr 1 i:'oo por parte del &ct.or• y que p ra todo los e fecto 1 ga 1 i pecia lmeni.c en el. orden lar 1 y pr itaciona drberJ tenerse en cuenta :t ti€po quE :té c:c.rte orno i lhtera n ¶ervi ;cti vn EXPEDIENTE No. 28286

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar el reintegro de mi representado al mismo cargo que venia deempeFando o a otro de igual o superior categoría en la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4a Condenar a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, a pagar a mi representado el valor de todos los suelde,g, primas, bonificaciones, vacaciones y prestacionesdci adoi de percibir durante el lapso que medie entre el 25 de octubre de 1991 y la fecha en que e haga efectivo el reintegro, mas los ajustes del valor por díminución del poder adquisitivo de la moneda, con base en el índico de precios al coniumi.dor, con forme a lo dipueto en el artículo 178 del C.C.A.

por díminución del poder adquisitivo de la moneda, con base en el índico de precios al coniumi.dor, con forme a lo dipueto en el artículo 178 del C.C.A. Sa.- Ordenar a la entidad demandada que de cumplimiento a la sentencia dentro del término eiaiado para el efecto en el articulo 1.76 del C.c.A. ( fl. 25 y 2 ex, p. Lar> SE , fur,daierrt.aron en io siçuientri

H E C H 0 6

PR IMERO El deiar,dante :ínc!reó a prestarsus%ervic:iO al ministerio de Hacienda y Crédito Público Oir :ción General de Adua el día 20 de enero de 1.96, lo cual al 2S de octubre de 19911 fecha de su in%ubniatencia arroja un tiempo de servicio de máv, de cinco ao de meritoria carror-a oempeando .iempre las funciones de 1 ocargos ocupadc cOfl sol icitud r icienc:ia imparcialidad y honestidad in que en ht.t hoja de vida le figuren 11 amados de atención SEGUNDO. Con Rcoiución Na. 04505 de fecha 23 de octubre de 1791, fue declarado inL.kbtitente en el Cargo de Guarda de Aduana del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro del Plan Colectivo de Retiro Coinpenado convocado por medio de la Resolución No • 3415 dci 27 d agosto de 1981 nín que en ninqúr momento c demandante hubiese estado dipuetu a acogere a dicho programa por considerar que reunía 1 os requiitos

Coinpenado convocado por medio de la Resolución No • 3415 dci 27 d agosto de 1981 nín que en ninqúr momento c demandante hubiese estado dipuetu a acogere a dicho programa por considerar que reunía 1 os requiitos poronalec, éticos, diciplinario, can qtitucionale, etc. para continuar su honrosa y larga trayectoria en la dirección General de Aduanas del Minttrio de Hacienda y Crédito Público. El demandanteen consecuencia no fue retirado por razones de buen servicio, ni por ningún otro motivo determinante, salvo el a:ar que distinguióEXPEDIENTE No. 28286 el Pian de Retiro Voluntario, que por demk mutiló 1 a eupectativa de todo el uriivero prez tacicna 1 que c::ori .0 antíguedd 3C originaba Por otra parte hay que c íona r que el re ti ro cJe4 se hi. z o en forma ex tempor'iea por c:uanto fue ci ecut.ado d o -- -a p u ria de). térmi.nc, ietji, 3 de duración dE:'). Plan de Retiro Comporado. ( f lir, 26 y 27 exp . ) NORMAS VIOLADAS: La part;e actora mdi có como nmna violadas 1¿- -(-s ; iguien f. c Decreto Lev 2'304/39 art 14 y 15; ubrcr'qado por el C.C.A. att 134 y 35: de la actual C.N. ar'ti: 2, 23, 59, 53 art: 1 r 14.15, 13; Réqimc'ri de .11-155 Emp1e Zm do del

att 134 y 35: de la actual C.N. ar'ti: 2, 23, 59, 53 art: 1 r 14.15, 13; Réqimc'ri de .11-155 Emp1e Zm do del Mm 11 ite,io de RLenda y Crédito Público :ootenido en lo Decrct.o 00/73 y D .R. 7136/85 que modi f ic:ó lo pertinente de los 2400/63 y 1950/73; Reso1ción No. 341./91; Ley 07/91. Expone concept.o de violación Ef l 27 a 31 ep.

EL PROCESO:

A. ENTIDAD DEMANDADA : Se nof ific:ó por AVISO, el auto adm.iorio de la demanda al Jefe de la DiviiÓr Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -f l. 77 -; quien por intermedio de apoderado contestó e impugnó la demanda. Efl. 92 a 93 exp.

S. ALEGATOS DE LAS PARTES :EXPEDIENTE No 28286 4

La Parte Actora no praentó a1egato de L:onclut;iÓn. La Par' te Demandada, al alegar , de con ci t.t i Ór, c preso que 1 procoo no ex ite prueba que demuestre que la administración actuó indebidamente al proferir la iiubsi ten cia del nombrama icn to de), actor que su ret i. ro se produjo dentro de un Pian de retiro compensado dando apI icaci.Ór; a normas comp 1 etamen te y :gen t. y por necesidades del servcicio y que

nombrama icn to de), actor que su ret i. ro se produjo dentro de un Pian de retiro compensado dando apI icaci.Ór; a normas comp 1 etamen te y :gen t. y por necesidades del servcicio y que n inquno de 1 os ar'yumer tos ti 3. a demanda está sustentado probaLoriamente y por el lo solicíta negar las pr3tr iones de la demanda. (f1s 114 a 116 exp. ) El Ministerio Público en manu%crito visible a 'folio 113 vuelto del expediente manifestó; que como quiera que existen pronunciarni.entw sobre la materia por' parte del se r'emi te a el 1 os por celeridad y ec::onom:a proc: al adomáis eJ. accionan Fo dr entro de su poti tum no planteó la exc:epción de oz t1 tur:íonal idad E) Tribunal ess c:c)mpetente para el c::nriociutiento del proc:oso por ran de la naturaleza de la acción, Ja cuantía y el lujar de prestación delos servir os. Traini tado el pr'uced intien to, y no o bía ev árido se causal alguna de nul ciad proc:sal que ir,val id lo actuado, se procede a dictar )a corripundiente sentencia previas las siguientesEXPEDIENTE No. 28286 5 CONSIDERACIONES etrata de •arninar a la 1u de lo eiemerito prchatorio, 1. legalidad controvertida en la demanda i la Resolución No 04505 del 25 de octubre de 1991 proferida por, el seíior

CONSIDERACIONES etrata de •arninar a la 1u de lo eiemerito prchatorio, 1. legalidad controvertida en la demanda i la Resolución No 04505 del 25 de octubre de 1991 proferida por, el seíior Mi.nitro de Hacienda y Crédii:o Pübl ico y su ¶'ccretar-io General inedintc' la cual S e declaro isubiste ro tc el nombramiento al eor CARLOS ENRIQUE VIVEROS ORON del cargo de Guarda de Aduanas 5160-11 cJe la Dirección General de Adra del Mi.nis:erio de Hacienda y Crédito Pública, se halla o no aj tstado a derecho. e pretende que se dcc: 1 are la nulidad del J. Ñ, Re3olución No 04505 del 25 de octubre de 1'?91 antes referida; que Yne dclare que no ha ex i t i.do so lución de con t irtu idad en el ci erc i cio del car qe por par t.c de]. actor y que para todos 1 o efectos 1 ega 1 e e tenga en cuor4at.a el tiempo que este cesan te corno si hubiera permanecido en servicio activo. Corno c::onsecuencia se ordene el reintegro del demandan te al mismo c:4arqc) que venia peFí o a otro de superior categoría - en la Dirección Oeneral de Aduanas y a pagar al actor el valor de todos los sueldos, primas yen general todas 1 pretac.iones dejadas de recibir durante el lapso que medie entre ci 25 de o::€ubre do .1.991 y la f cac:ha en que se haga efer.:tivo el

todos los sueldos, primas yen general todas 1 pretac.iones dejadas de recibir durante el lapso que medie entre ci 25 de o::€ubre do .1.991 y la f cac:ha en que se haga efer.:tivo el r'in t.eçroEXPEDIENTE No. 28286 6

La partm acL: ionante ataca en ícia el ac:to ac:uado de r viol t,orio de vit -n- «las ior'e çip adolecer . de abuso o ea'.' 1 a c i.tn de poder e.pec:to a y io.I c lón de norma 1 ec,a1e ci. t.a las que apar ecen a folio 27 pero de e 11 a S , aem á e que bw9 inericiona en b 1 oque no hace la ex po c: :ión del concepto de vio). a c: i ún exigido en la parate f i.ra 1 dei numeral 4o del art. 137 de).

C. C A. ; itr ti cinen te aduce que 1 devi a: ión de poder sr, ncuentra prcb.da por - ctnto la apl icación del Decreto 1.660 ha sido alqci bic:.Yri Le vi t.ionkrIo en otra; áreí,4% de la

pero in indicarel por que y mucho meno i.ri dar' c:oncept.o de v.iol ación de alguna de lan norma de et:e DecretoPor u par te b4 Entidad Demandada indica que el acto fue dictado dentro de la normat..tv ida , y que siguiendo 1 o numerales 4 y 6 del art.. lo. de la Roiuciór 341. de .1,991

Por u par te b4 Entidad Demandada indica que el acto fue dictado dentro de la normat..tv ida , y que siguiendo 1 o numerales 4 y 6 del art.. lo. de la Roiuciór 341. de .1,991 el nominador podía decretar la inubtI.t.encia en aras de amoldar la Plant.a de Personal de la Dirección de Aduana para la cumplida ejecución que etabl kg ció para enta dependencia el Decreto 1644 de 1991.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1.xisi admiriístrativob cJ;ar de la doble prer'r'ogat.iva de la pr -eunc: lón de legalidad y de er expedi do por razones del buen erv.icic pblic:o.EXPEDIENTE No. 28286 7 preunci.one legalots pueden ter deviruad pero quien pret€rda hacerlo tiene a su cargo la obliqaciÓr de probar y de maner a fehaciente que el a:to no se ajusta a la Ley o que fue expedido por motivo ajenos a la noción del buen tiervicio publico.

De Autos se ciesprende que el acconant.e ingresó al servirio de la Dirección errl de Aduanas en elínes de enero de 1.9€3 quç: para el mfni de oct:ubr e de 1991 de rnpeFaba el cargo de Guarda de Aduanas 51601.1 , con lo que f-usatá acreditado que e çieseaha como emp 1 cado público» Pr 4nediO de la Reoluci.ón O45O5 de l 25 de octubre de 199. e der 1 aró la :insubsitencía del omhrmient.o del dendnte

çieseaha como emp 1 cado público» Pr 4nediO de la Reoluci.ón O45O5 de l 25 de octubre de 199. e der 1 aró la :insubsitencía del omhrmient.o del dendnte En rcl iaciór al cargo sobre y ación de normas uper ior debe itePa 1 arsi lo ;icjuiente Carga procesal de la parte accionante oz la de exponer el concepto

de1 a norifias que st:ima quebrantada vale decir la demos tración del porque de su vu 1 racii'n En el caso sub e<am.ine no se cumple esta carga la parte actora no d los elomntos dei ui cio indi;sahles para que e 7'ri. bn 1 , pueda mei 1 ante 1 a res pie c t. iva conf ron ta c :i Ón establecer la legalidad o i. legalidad del acto que so impugna, raÓn por la cuiAl, no tiene vocac.: ión de prosperidad el cargo de violación de normas leqa 1e que se invoca en la demanda Sab.ido es que los preceptos de la Cor ti tuciór Pol £ ti. c seEXPEDIENTE No 20286 desarrollan o regulan a través de ha L(,?Yi por lo que, cunado e prueba la violación de esas normas 1a1e, es cuando de manera mediata pueden reul tarquebrantados Lo cánones de la Carta Política. Como se dijo atrá no está probada violación de nornws 1 ega 1 €• ausenci.a de prueba que no permite tampoco

manera mediata pueden reul tarquebrantados Lo cánones de la Carta Política. Como se dijo atrá no está probada violación de nornws 1 ega 1 €• ausenci.a de prueba que no permite tampoco et.ab1 ecer el quebrantamiento de los artículos2 25 2,1 y 53 de la Cant.i. i:ución de una at.e porque hasta la fecha no ha sido ppdidci el Estatuto del Trabajo ordenado en el • tir.0 lo 5., y de otra parte porque tr€andose de un acto de irittie tv¡ t.:i;t de un empleado n ituac.i (Sr de libre y rernoci.ón no hab: iuqr seguir pre v irnent,e incjún utA desvincul ación del servi c o El hecho de que el enip 1 cado deiempeie el cargo con sol id tud e'iciencia y cnest.idad cual idat:ies que el 1 ibel ísta anota al demandan te no Límitam Limita no impide el ej erc icio de la facu 1 tad discrecional de 1 :i bre remoción este es cr :i ter io consi nnt.e del Consejo de Etat10 y del tni buna].

Cuando una persona acepta vir : ularse a 1 a administ. ración corno emp 1 eadopúblico, esta soinetído a lag.i de traba ,i o que le fija la Ley y por ende wmetido como obiigacione mínimas a desernpear el empleo con las cual .Ldades que no le anotan al demandante; por consigo :ier t.e que el empleado cumple que cori sus deberes no le crea fuero de inamovilidad relativa

mínimas a desernpear el empleo con las cual .Ldades que no le anotan al demandante; por consigo :ier t.e que el empleado cumple que cori sus deberes no le crea fuero de inamovilidad relativa en el empleo. El nominmador puede dentro de uu criterio discrec:íonal, naturalmente siguiendo los parámetras legales, por razones del servicio ejerc:it.ar la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, cuando el empleado se hallaEXPEDIENTE No. 28206 €fl ta 1 ¡t u a c. ión 1. ¿ -f .i rrnac: i neç que e h&ccn €-?fl la dç:rnrda tend J era te do :rar la. desviación

de poder que se endilga a la Rezo 1 uc:k Ón .itpi.tjnacI

no encuentra ningún r ep 1 do prc'bator lo n 1 procesc iedmioie por into en el campo cie l irnp1e erncic: Lón abi do e corno principio yerier 1 de cIerect probatorio que quien afirma algo debe probarlo En el caso sub .judice la parte ¿ccionante no aporta prueba que demuestre que al proferir el acto acusado el nominador lo haya hecho por motívas agorlos a la noción del buen servicio público, por lo que no es ta desvi.rtuda la presunción de que el acto enjuíciado no fuera expedido por razones o necesidades del servicio Como tampoco se prueba violación de normas uperiures, la parte actora no logra desvirtuar la presunción de lagal ¡dad

presunción de que el acto enjuíciado no fuera expedido por razones o necesidades del servicio Como tampoco se prueba violación de normas uperiures, la parte actora no logra desvirtuar la presunción de lagal ¡dad que ampara al acto acusado, e1 que, consecuencialmente debe mantener u vigencia Jurídica. Como no proper ara los carqo se deben despachar defavorah 1 emen te las súplíca-Ade la drnandaEXPEDIENTE No. 2E3286 10 En hnr i to de lo n Ler iarnn te ex puesto , EL TR 1 ADM 1 NISTRT 1 yO DE EtJNDINÑMARCA e:c: .ic5n 3eçundt 3utc Ón adn.'.n itréflÇiC) w; ti : ia i,w,nombre de 1 Repb 3. .i. de y por autoridad de la ley, FALLA: NIEGANSE 1 a rWVItC?r3biOnes de bi demanda.. COrI E3E , NOT ¡X QUE'3t:-:, CfJMUN 1 O1JE3E:: Y CUMPLA3I Aprbda romo cOrItita en Acta No, O4 dii U a. .sptt..br. a.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A.REYES RODRIGUEZ