TA CUN - 29568-(13-02-1997)

FACULTAD DISCRECIONAL

T•4. o, O)

rn TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

w LL. SECC ION SEGUNDA

SUB SECCION IIDH

Saritf iái de Bogotá D.C. trece (13) de febrero de mii novecientos ric:verit y siete (1997).

MAGISTRADA PONENTE DRA.. MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

RE F. E: :.pedient.e No. 29 568

ACTOS NACIONALES

DEMANDANTE ROBERTO MONTE-S MATHIEU

DEMANDADA NACION .....CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBL 1 CA.

CON1 ROVERS 1 1 NSUBS 1 STENC 1

El seor ROBERTO MONTES MATH IEU identificado con la CC No 17163.97O de Bogotápor intermedio de apoderadc: judicial y en ejercicio de :ta acción de nulidad y restablecimiento dci derecho consanrada en si articulo 85 dci C.0 en demanda presentada ci 9 da septiembre de .1992 dentro del tórmino do caducidad solicita a esta Corporac.ón se hagan las siuientesEXPEDIENTE No. 29.568

DECLARACIONES Y CONDENAS: WRIMERO:Que se decrete la nulidad de la Resolución No, 03519 de 8 de mayo de 1992 expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se declaró insubsistente ci nombramiento de Roberto Montes Mathieu del cama de inspector de Auxilios Nivel Profesional Grado 2 de la División de Auxilios

Nacionales -- Sector Fomento Económica y Social.

se declaró insubsistente ci nombramiento de Roberto Montes Mathieu del cama de inspector de Auxilios Nivel Profesional Grado 2 de la División de Auxilios Nacionales -- Sector Fomento Económica y Social. HS(.:CtJNDO Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Contralor General de la' 10

República reintegrar a Roberto Montes Mathieu en el cargo que venia desempeando o a otro igual o superior categoría, y que reconozca y pague a mi poderdante los sueldoss primas subsidios bonificaciones vacaciones cesantías que se produzcan, aumentos de salarios y demás emolumentos concurrentes al caso que le correspondan desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio. TERCERO Que para todos los efectos legales y especialmente para lo relacionado con ci reconocimiento y pago de sueldos y prestaciones sociales, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Contraloría General de la República por parte del demandante. c:::uARTo: Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término sefalado por ci articulo 176 del Código Contencioso Administrativo y se reconozcan los intereses de que trata el articulo 177 ibidem último inciso a partir de la ejecución". La demanda se fundamenta en los siquien tesEXPEDIENTE No. 29.568

HECHOS: Lo. El actor ingresó al servicio de la Contraloría General de la Repúblicas el 10 de marzo de 1976 y durante todo el tiempo en que sirvió e la Contraloría,

HECHOS: Lo. El actor ingresó al servicio de la Contraloría General de la Repúblicas el 10 de marzo de 1976 y durante todo el tiempo en que sirvió e la Contraloría, lo hizo con eficiencia, responsabilidad \1

buen a conducta. 2o. El accionante laboró en la entidad accionada hasta el 11 de mayo do 1992. fecha en la que se le comunicó su declaratoria de insubsistencia, contenida en la resolución No 03519 de mayo 8 del mismo aio

30. Al momento de la expedición de la resolución impugnada, el demandante se encontraba desempeando el caro de Inspector de Auxilios Nivel Profesional Grado 2 de la División de Auxilios Nacionales Sector Fomento Económico y Social 4o. El impugnante ejercía en la entidad accionada no solo les funciones propias de su cargo, sino que contribuía además, en la capacitación del personal de le entidad sin devengar beneficios económicos.

So. El actor permaneció al servicio de la Contraloría General de la República sin recibir ningún llamado de atención o amonestación, ni sanción disciplinaria alguna. 6o. La Contraloría General de la República incurrió en desviación de poder al declarar la irisubsis•t.encia del cargo del acci.onant.e, ya que el acto impugnado no se inspiró en razones del buen serviciopúblico, ervicio púb1 CO sino por la necesidad de disponer del cargo para satisfacer cuotas políticas.EXPEDIENTE No. 29,568 4 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Como norias violadas el actor cita las siguientes:

púb1 CO sino por la necesidad de disponer del cargo para satisfacer cuotas políticas.EXPEDIENTE No. 29,568 4 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Como norias violadas el actor cita las siguientes: CONSTITUCIONALES: Artículos 1, 2, 13,, 25 y 53. LEGALES; . Decreto 2400 de::' 198 En sus artículos 26 Código Contencioso Administrativo en su artículos 84 y E:1 Concepto de violación se estructuró en la demanda sobre los siguientes argumentos:

1. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser declarados insubsistentes do sus cargos en cualquier momento, de acuerdo con la facultad discrecional otorgada por la ley5 dicha facultad no es absoluta ni ilimitada pues debe ser adecuada a los, fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que la originan.

2. La declaratoria de insuhsistercia persigue un solo fin mejorar el servicio que presta; es así como para mejorar dicho servicio es necesario que éste se esté prestando mal o en forma deficiente, de contrario, no es susceptible hablar de mejoramiento. :3o. En el caso del accionante, jamás se le hizo requerimiento alguno ni llamado de atención que haga pensar que ci servicio se estaba prestando de manera deficiente, sino que por el contrario, el actor se desempeo con idoneidad en el cumplimiento do sus funciones. 4o. De otro lado, el ac:ciona.ntc hace una síntesisEXPEDIENTE No. 29.568 5 de]. estudio de los derechos a la igualdad de oportunidades, al trabajo y a la no discriminación

funciones. 4o. De otro lado, el ac:ciona.ntc hace una síntesisEXPEDIENTE No. 29.568 5 de]. estudio de los derechos a la igualdad de oportunidades, al trabajo y a la no discriminación consagrados en la Constitución las cuales fueron viciados con la expedición del acta de irisubsistericia por motivos políticas y ci .ientei istas. - De otra parte la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 72 a 75 en el que afirma e). Con la declaratoria de insubsistencia del impugnante, no hubo mejoramiento del servicio, ya que en ningún momento prestó a la entidad accionada asistencia deficiente, pues nunca tuvo un llamado deatención por parte de los superiores ni se la abrió investigación disciplinaria. b) Con io expedición del acto demandada, la. administración persiguió fines burocráticos y ciente.!. istas, motivos contrarios al mejoramiento del buen servicio c). Manifiesta el accionante que periódicamente debía actualizar la información anual para la hoja de vida con el nombre del padrino política. d) Del mismo moda, seFala que do los testimonios de Enith Abello de Rohayo y Jaime Giraldo se puede observar la semejanza que hay en los nombramientos e .insubsistoncias de los funcionarios de ].a entidad en los cuales no se tienen en cuenta las calidades y condiciones de cada persona. e) . De otro lado, Ci accionante allegó con los alegatos una copia de una nata periodística en donde se destaca el grupo político del entonces Contralor da la Repóh 1 i ca,EXPEDIENTE No. 29.548 6

e) . De otro lado, Ci accionante allegó con los alegatos una copia de una nata periodística en donde se destaca el grupo político del entonces Contralor da la Repóh 1 i ca,EXPEDIENTE No. 29.548 6 ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA Notificado el auto admisorio de la demanda (f1 2'+ vto) el Jefe de]. Grupo de Negocios Jurisdiccionales de la Oficina Jurídica de le Contraloria General de la República constituyó apoderado (f l. 31) quien contesto la misma en escrito que obra a folios 15 a 38 en donde solicita sean negadas las pretensiones propuestas por cl demandante, por los siguientes motivos: 1. 1_a declaratoria de inaubsist.encia del nombramiento del accionante obedeció al ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador para desvincular a Los empleados de su dependencia que no pertenezcan a la carrera administrativa o tengan fuero especial otorgado por la ley.

2. El acto administrativo demandado, expedido porla or la administración se ajuste e los parámetros normativos de la ley y de la Constitución.

3. El art. 121 del decreto 937 de 19/6 establece que el nominador no está obligado a motivar los actos deinsubs.ist.encia.

4. La entidad manifiesta que no es cierto que el acto expedido por el Contralor haya sido una clara desviación de poderl pues sólo obedece a conjeturas realizadas por ci demandante.

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador So. en lo judicial ante éstaEXPEDIENTE No.. 29.568

desviación de poderl pues sólo obedece a conjeturas realizadas por ci demandante. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador So. en lo judicial ante éstaEXPEDIENTE No.. 29.568 Corporación en su Concepto No. 74 de 18 de abril de j (fi s. 79 a manifiesta:

1. El Actor era un típico funcionario da libre nombramiento y remoción, razón por la cual el nominador le estaba ampliamente permitido ejercer la facultad discrecional es decir, para declarar la insubsistencia de su nombramiento 2. c:or relación a la aseveración de la parte actora de la desviación de poder frente al acto acusado., de tener aiciir respaldo político para inqresar y permanecer en la Contraloría, es preciso sea1ar que la prueba testimonial recaudada presenta bastantes ambigüedades que no permiten demostrar que la separación del cargo de). accionante haya sido por motivas distintos al buen servicio motivo por el cual deben desestimarse las súplicas de la demanda Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis1 mediante las siguientes, CONS 1 D E R A C 1 ONE 8: la. En el presente proceso se debate legalidad de la Resolución No. 03519 de 8 de mayo de 1992 por la cual el Contralor General de la Repübiicaq declaró insubsistente el nombramiento del actor como Inspector de Auxilios Nivel Profesional Grado 2 de la

División de Auxilios Nacionales Sector Fomento Económico y Social El demandante impugna la mencionada

declaró insubsistente el nombramiento del actor como Inspector de Auxilios Nivel Profesional Grado 2 de la División de Auxilios Nacionales Sector Fomento Económico y Social El demandante impugna la mencionada resolución por considerar que la administración actuóEXPEDIENTE No 29.568 3 con desviación de poder porque considera que el Contralor General de la República. Expidió el acto administrativo impugnado seguido de intereses políticos. y burocráticos. 3a. Se pretende que con la nulidad de le citada resolución se le reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se le cancelen todos los sueldos primas, bonificaciones, auxilios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde cua.ndo se le retiró del servicio hasta cuando se opere su reintegro, sin solución de continuidad, de conformidad con las pretensiones que se hacen en la demanda. 4a Está demostrado que el actor se vinculó a la Contraloría General de la República mediante resolucicin No. 00414 de 3 de febrero de 1976 (fi 2 anexo 1) 5a. En el expediente no existe prueba que el actorhaya ctor haya estado inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, por lo mismo se deduce que era un funcionario de libre nombramiento y remoción. 6a Así ice cosas, se tiene que el ContralorGeneral ontralor General de la República actuó bajo la facultad discrecional otorgada por los artículos 121 y :12.3 dei decreto 937 de 1976, que sólo tienen como limite los

General ontralor General de la República actuó bajo la facultad discrecional otorgada por los artículos 121 y :12.3 dei decreto 937 de 1976, que sólo tienen como limite los empleados que estén en carrera administrativa o gocen de fuero laboral amparado por la ley, en consecuencia, al no estar en carrera administrativa, ni amparado por otro fuero legal, el nombramiento del accionante podi ser declarado insubsistente en razón del buen servicio.: 7a De otro lado, el acciorante solicitó la recepción de las testimonios de los seores Jaime Siraido y Enith María Abel lo Vil larreai en los que en resumen, manifestaran que el impugnante era une persona que demostraba gran capacidad profesional, que era un funcionario ejemplar, cumplidor de su deber y honrado así mismo • la testigo manifiesta que para que unEXPEDIENTE No. 29.568 uncionarjo fuera nombrado o permaneciera en la Contraloría era necesario de recomendaciones politices. Sin embargo, de las anteriores declaraciones, no se observa que ninguno de los dos testigos se refirió al desmejoramiento de¡ servicio por el reemplazo de]. arcionante (fis. 47 a. 53). Ea De las pruebas aducidas al proceso no se demostró que el retiro del actor del cargo que ocupaba en la Contraloria General de la República9 República se hubiera producido por motivos distintos al mejoramiento del servicio público. Si bien, el demandante cumplía en forma eficiente con sus funciones y tenía experiencia en las laboree que desarrollaba en la entidad accionada, esas cualidades por si solas no le daban derecho a estabilidad en el cargo ellas constituían los

servicio público. Si bien, el demandante cumplía en forma eficiente con sus funciones y tenía experiencia en las laboree que desarrollaba en la entidad accionada, esas cualidades por si solas no le daban derecho a estabilidad en el cargo ellas constituían los requisitos mínimos para ejercer la función asignada. - YC. L E:. O fin, no existe prueba que permita determinar con claridad que, las atribuciones seaiadas al organismo accionado, hayan dejado de cumplirse o se hubieren desmejorado desde cuando se separó del servicio el impugnante. i.Oa. De este modo, se tiene que el acto administrativo demandado es de tipo discrecional, por medio del cual se declara La insubsistenç-.ja del nombramiento de un empleado público no vinculado e carrera, ostenta la presunción de legalidad según la cual se c.:ansidera que el acto que fue creado de acuerdo con les disposiciones constitucionales y legales y emitido e n aras del buen servicio lic. De otra parte, la afirmación del demandante de que ci acto está afectado del vicio de desviación de poder, debe estar sustentado en pruebas que den plena certeza el juez de que ci nominador persiguió con su poder discrecional un fin contrario a la protección delEXPEDIENTE No. 29.548 10 buen servicio Sin embargo, del análisis probatorio en el caso sub ,j udic:e no puede concluirse que ello haya sido demostrado 12e. Con respecto a este punto, la sala considero que el nominador estaba facultado por la ley paro declarar la insubsist.encio del cargo del actor; es así, como el estatuto de personal de los empleados de la

demostrado 12e. Con respecto a este punto, la sala considero que el nominador estaba facultado por la ley paro declarar la insubsist.encio del cargo del actor; es así, como el estatuto de personal de los empleados de la ,Contraloría - Decreto Ley 937 de 1976 expresa en sus 121 y j; "Art. 121. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario sin motivar la providencia de acuerdo a la facultad discrecional que tiene al Contralor Generel de la República de nombrar y remover libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera administrativa" "Art. 123. La declaración de insubsistencia de un nombramiento es de competencia del Contralor". i!:a. Ç- base en las anteriores consideraciones, se puede concluir que las causales de nulidad planteadas por el acto frente al acto acusado no tienen vocación de prosperidad de manera que este mantiene su presunción de legalidad siendo por lo tanto preciso desestimar las súplicas de la demanda En mérito de Ir' expuesto, el Tribunal Administrativo de Cund iramarca. , SECE ION SEGUNDA, SubSección 1) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,EXPEDIENTE No. 29.568 11

F AL LA:

FR 1 MERO DEN IEGANSE: L.çS PRETENSIONES DE L DEMANDA SEGUNDO Ejecutoriada esta. providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consicrados para qastos dcl proceso excepto los ya causados

DEMANDA SEGUNDO Ejecutoriada esta. providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consicrados para qastos dcl proceso excepto los ya causados c::ópi:'se, conuniqucse, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha,según Acta No

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

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