TA CUN - 30122-(30-08-1996)

PODER INSUFICIENTE /ACTO PREUNTO —Demanda /VIA GUBERNATIVA —No agotamiento !PETICION DE N.6MBRAMIENTO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAIIAR

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "C"

MAGISTRADO PONENTE Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

Santafé de Bogotá D.C., Agosto treinta (30) de mil novecientos noventa y seis (1996).

JUICIO No. 30.122

ACTO DISTRITAL

SECRETARIA DE SALUD DEL

DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA

NOMBRAMIENTO EN EL CARGO Y SALARIO ACTOR: JAVIER ARCADIO AMORTEGiJI DUARTE JAVIER ARCADIO AMORTEGUI DUARTE, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con las siguientes P E T 1 C 1 0 N E 5: "lo.Que se declare que se oper6 el silencio administrativo, en relación con la solicitud para que al actor se le nombre en el cargo que ha venido desempeñando bajo la figura de ENCARGO, la cual fue elevada el pasado 17 de julio de 1992, en la que se expresaba que el actor debía ser nombrado en el cargo en que se hallaba escalafonado dentro de la Carrera Administrativa. 2o. Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se nombre al actor en el cargo de OPERADOR DE RADIO (Radiooperador), que ha venido desempeñando por varios años, con lealtad, eficiencia y honestidad, y en el cual so halla escalafonado dentro de la carrera administrativa.

3. Que como consecuencia también, se ordene el reconocimiento y pago con

RADIO (Radiooperador), que ha venido desempeñando por varios años, con lealtad, eficiencia y honestidad, y en el cual so halla escalafonado dentro de la carrera administrativa.

3. Que como consecuencia también, se ordene el reconocimiento y pago con retroactividad de seis (6) años, o del tiempo que logre probarse, del reajuste o diferencia salarial entre el cargo de Auxiliar de Enfermería y el del cargo que actualmente y por Encargo ocupa, desde hace 6 años aproximadamente, así también que se pague la diferencia en las prestaciones sociales de este mismo tiempo.2 J.No. 30.122

4. Que se ordene el pago de la correcci6n monetaria de todas las sumas a que se lee condene y de loe Intereses corrientes a partir de la ejecutoria de la Sentencia y por los primeros seis meses #1,y moratorios a partir de esa fecha, de conformidad con lo previsto, por loe arte. 176 y 177 del C.C.A.

Sa. Que se cancele el valor de los perjuicios l morales, que loe aprecio en 1000 gramos oro." Estas peticiones se apoyaron en lo siguientes JI E C JI 0 8: "lo. El demandante Ingresó a prestar Bus servicios a la Secretaría de Salud Pública del Distrito Especial "de Bogotá, cqno AUXILIAR DE ENFERMERIA 1, División de,Atenci6n'Mádica. Seoc'i6n dé JrgenCias.

20. El 'demandante desde hace más de 6 años fue encargado de prestar sus servicios como RADIO OPERADOR (u Operador de Radio) 1, en el Servicio Seccional dé Salud del Diétrlto Especial dé Bogotá.

20. El 'demandante desde hace más de 6 años fue encargado de prestar sus servicios como RADIO OPERADOR (u Operador de Radio) 1, en el Servicio Seccional dé Salud del Diétrlto Especial dé Bogotá.

3o. El demandante se halla Escalafonado dentro de la carrera administrativa

como OPERADOR DE RADIO. .

40. El demandante ha solicitado que se le nombra ,y pague el sueldo como OPERADOR DE RADIO (Radio Operador), pero nunca se ha atendido su petici6n por parte dala Entidad 'correspondiente. Pero ocurre que han existido'vacantes y han sido llenadas por personas que nunca antes han trabajado para el Servicio de Salud y menos como Operadores de Radio. 5o. Existe una marcada diferencia salarial entre el sueldo de OPERADOR DE RADIO (Radio Operador) y el Auxiliar de Enfermería que devenga el demandante. 6o. Asimismo el OPERADOR DE RADIO (Radio Operador), devenga prima de riesgo que no tiene asignada el Auxiliar de Enfermería. 7o. La ,petición es justa y legal, pues las personas deben devengar el salario que corresponde al cargo que en realidad están desempeflando y ño a otro, Máxime en tretándóse de una eituaci6n de "Encargo".

So. El 2 . jr 3 de Ootúbre de 1991, se preaent6 ante las demandadas, la correspondiente demanda de agotamiento de vía gubernativa e interripci6n de la prescripci6n." En 'la demanda se indicaron como normas, violadas, y concepto de violaci6n: lo. Artículos 25,, 53 de la Constituci6n Nacional.J.No, 30.122 El< trabajo es un :døecho y una obligación social y debe gozar de la

violaci6n: lo. Artículos 25,, 53 de la Constituci6n Nacional.J.No, 30.122 El< trabajo es un :døecho y una obligación social y debe gozar de la protecci6n del Estado. 111,1 Estado debe prestar atención para que no se presenten desigualdad 4,0 .1 capital y el trabajo, entre el asalariado y su empleador, y en el casO que nos ocupa, entre personas que por muchos años han de.empeMdo una labor específica y especial pero que devengan un salario Inferior a otros qu. hacen la misa actividad y aunque son nuevo, en los entes demandados, dv.ngan salarios superior.. y prestaciones especiales por razón de su cargo y oficio 2o. Artículo 23o. Decreto extraordinario 2400 de 1968. "Loe empleados podrán ser encargados para autr parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados porausencia temporal`-o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término 'de aquella yón casó de vacancia dófinitivahasta pór un plaíó máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará autointicamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá próvserse de acuerdo con los procedimientos nórmales.

Esta: . norma fue pretermitida por la Entidad demandada, porque el actor hace varios aftoa que e. halla e encargo, como se demostrará en este proceso.

Después de 3 meses, como quedó transcrito, bi actor ha debido pasar al cargo del cual es titular, pero por orden de la adminetraci6n continu6 en el cargo de RADIO OPERADOR, que tiene mayores funciones, responsabilidades y hasta un

Después de 3 meses, como quedó transcrito, bi actor ha debido pasar al cargo del cual es titular, pero por orden de la adminetraci6n continu6 en el cargo de RADIO OPERADOR, que tiene mayores funciones, responsabilidades y hasta un rágimen especial de exo.pci6n.

30. Artículos 34 a37 del Decreto Regainentarioi95O de 1973.

Estó. normas son concordantes con las transcritas en el punto anterior, pues son precisamente reglamentarias de aquellas. El articulo 37o. expresa "El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de inr.so señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no debe ter percibido por su titular". Todas setas normas no' fueron tenidas en cuenta < por lo entes demandados, porque el demandante ha debido, regr'esar al cargo del cual era titular o ser nombrado en el esipleo que había desempeñado por tres meses en calidad de

ENCARGADO.

Pero además, la entidad no cumplió conlo.estabj.c&do en el artículo 37o. del decreto reglamentario 1950 de 1973, pues no se le ha cancelado .1 valor correspondientó al cargo de RADIO OPERADOR, que ha venido desempeñando con eficiencia, lealtad y honestidad. ,

40. Decreto 991 de 1974Estatuto de Perional para el Distrito Especial de Bogotá.

Articulo 24. "Se entiende por encargo la designación temporal de un empleado en servicio activo, par'a asumir las fuflciones de otro empleo, por falte temporal o definitiva de su titular. Artículo 25. El encargo se hará por el tiempo que dure la vacancia del empleo, pasada la cual ci encargado reasumirá les funciones de su cargo si no

temporal o definitiva de su titular. Artículo 25. El encargo se hará por el tiempo que dure la vacancia del empleo, pasada la cual ci encargado reasumirá les funciones de su cargo si no lo desempeñaba simultáneamente. 3J.No. 30.122 Articulo 26. El encargo no interrumpe el tiempo pará efectos de la antiguedad del empleado encargado. Articulo 27. Cuando la remuneración del empleo no deba ser, perctbida por su titular, el funcionario 'encargado recibirá dicha remuneración durante el término de duración del encargo. Articulo 28. El empleado encargado deberá posesionarse y pagár las estampillas en proporciófl al aumento si fuere el caso; el encargo deberá anotaree en su hoja de vida". Estas normas no fueron tenidas en cuenta, pues al actor se le encargó de un empleo, pero no se le ha cancelado el ealatio correspondiente a él. En los artióu].os transcritos podemos constatar que el ENCARGO no tiene limite,: aunque se diga que es una designaci6n temporal, bien sea por falta definitiva o temporal de su titular. Lo cierto es que el actor hace varios años que se halla encargado de un mpleo y no ha percibido la remuneración que le correponde al cargo que desempefia, pues devenga la aáigflación del cargo en el cual ingresó inicialmente. So. Ley 1.0 de 1990. Enerl0. Art, 27. DeCreto 694 de 1975. Estas normas hablan de que a los empleos de, carrera administrativa se les aplcará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987y en el Decreto 694 de 1975.

Estas normas hablan de que a los empleos de, carrera administrativa se les aplcará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987y en el Decreto 694 de 1975.

En el parágrafo lo. leemos: "Todas las autoridades nominadoras son responsables de la aplicación del régimen d cerrera'administrativa, so pena de incurrir en causal de mala conducta. En caso de quelas entidades públicas sean condenadas, y la sentencia considere que. el funcionario, autor de los actos, debe responder de todo, o efl parte, la administración podrá repetir contra él, en los términos previstos en el articulo 78 del Código Contencioso Administrativo." Estas normas han sido pretermitidas por los entes demandados, 'pues en la

aplicación del....'régimen de carrera administrativa, se halla el hecho de que cada funcionario desempáñe las labores, que le corresponden a.., su cargo en el cual se halla osoalafonado, ya devengar el salario 'asignado Para ese cargo. En el. Caso presente, estos empleados se' hallan Escalafónados en la carrera administrativa, como Operadores de Radio y desempeñan 'esas funciones, pero devengan el salario correspondiente al de auxiliares de enfermería. 6o. Decreto 1335 de 1990. art. 3o. "Denominaciones de cargos, naturaleza, funciones y requisitos mínimos. Establécenos para los difereñtea rmpióos contemplados en los planes de 'cargos de los diferentes organismos del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus ettes descentralizados, las siguientes denominaciones de cargos, naturaleza de las funóionoa, funciones y requisitos mínimos:

de los diferentes organismos del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus ettes descentralizados, las siguientes denominaciones de cargos, naturaleza de las funóionoa, funciones y requisitos mínimos: OPERADORDERADIÓ 504515 AUXILIAR DE ENFERMERIA 521010 l.Natureleza de las funciones 1. Naturaleza' ..'. Ejecución de labores de operación Ejecución de labores auxiliares de de radio en una institución de asenfermería en la atención de mdi lud de cualquier nivel." viduos, familia y comunidad en cualquier nivel de atención de salud". Esta norma a continuación trae .,las funciones y los requisitos para ambos cargos, las cuales lógicamente son. diferentes. Pero también es diferente el grado y,' la asignación para estos dos cargos. Y es mayor el 'salario y la prestaciones sociales son diferentes y mejores para el cargo de Operador de5 " J.No. 30.122 Radio. En consecuencia, como el actor se halla escalafonado dentro de la Carrera Administrativa como Operador, de 1 Radio yÇ son mejores su salario 3P SUR prestaciones, la administración está infringiendo eatae normas, pues aprovecha la capacidad de trabajo y los ;onocimientoe del actor, pero no le cancela el sueldo de conformidad con eq eoalaf6n y de acuerdo a sus labores desempeñadas. De ahí que la solicitud especial ante los Honorables Magistrados es que el actor devengue el salario de acuerdo a su escalafón y a las laboree que desempeña y no de acuerdo a un cargo diferente, comp lo, ea el. de Auxiliar de Enfermería." La demanda fu.& contestada e impugrrde, como se lee a folios 42 a 45

desempeña y no de acuerdo a un cargo diferente, comp lo, ea el. de Auxiliar de Enfermería." La demanda fu.& contestada e impugrrde, como se lee a folios 42 a 45 y allí también se propusieron las excepciones de "Ineptitud Sustantiva de la Demanda por indeterminación del sujeto pasivo de la relación jurídico sustancial" y "por cuanto se ha debido demandar al Servicio Seccional de Salud de Bogotá" y "excepción de indebida acumulación de pretensiones". La parte demandada alegó de conclúai6n como se lee en los folios 252 a 253. El Ministerio Público conceptuó favorablemente pára las pretensiones de la demanda, como se lee en los folios 254 a 255. Cumplido .1 trámite de ley, sin que se observe causal alguna de nulidad procesal., se decide mediante las $iguiÓntes C OId 8 1 D E R C 1 Oil E 8: Primeramente, en cuanto a la excepción de ineptitud austaptiva de la demanda se observa lo siguiente:6 J.No. 30.122 1) Hay insuficiencia del poder que impide la viabilidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que, en el memorial de otorgamiento del poder, presentado en septiembre 25/919 se facultó al apoderado para que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pedir: 10 Que se declare la nulidad de la respuesta dada por dichas entidades a la demanda de agotamiento de la vía gubernativa o administrativa, presentada por nuestos (sic) apoderados.

2. Que subsidiariamente a la declaración, y para el caso de que no respondan, que se declare que se oper6 el silencio administrativo.

demanda de agotamiento de la vía gubernativa o administrativa, presentada por nuestos (sic) apoderados.

2. Que subsidiariamente a la declaración, y para el caso de que no respondan, que se declare que se oper6 el silencio administrativo.

3. Que se me nombre legalmente en el cargo de RADIOPERADOR, que actualmente ocupo.

4. Que se ordene el pago de la diferencia en salarios, prestaciones, subsidios, bonificaciones, con retroactividad de seis (6) años, entre el salario que se me paga actualmente, y el del cargo que desempeño.

S. Que se ordene el pago de la correción monetaria, y los intereses del total de las sumas dejadas de pagar, liquidándolas mes por mes. 6o. Que se condene a pagar el valor de los perjuicios morales que estimo en un mil (1000) gramos de oro puro, al valor de venta del Banco de la República." En este poder no se determinaron clara y precisamente los asuntos o actos administrativos que fueron objeto de la demanda, puesto que como se aprecia, sin determinación clara, se refiere a la respuesta con decisión expresa dada o, en subsidio al acto presunto negativo por silencio administrativo, sobre la petición gubernativa presentada, antes de ese día 25 de Septiembre de 1991. No comprendió así el poder la posterior petición gubernativa de Julio 17 de 1992, sobre la cual se pretende en la demanda que se declare la operancia del silencio administrativo, para la cual , presupuesto fundamental de la acción ejercitada, se carece de poder suficiente, con incumplimiento de los artículos 65 C. de P.C., 85 del C.C.A.7 J.No. 30.122

presupuesto fundamental de la acción ejercitada, se carece de poder suficiente, con incumplimiento de los artículos 65 C. de P.C., 85 del C.C.A.7 J.No. 30.122 (folios 1 a 11). En el podar de folio 60 tampoco se determinaron claramente los actos administrativos o asuntos de la demanda. 2) En la demanda se pidió declarar la operancia del silencio administrativo sobre la petición del actor de julio 17/92, como presupuesto procesal de la acción, conforme al artículo 136 C.C.A. Pero, en la demanda no se pidió la nulidad del acto o decisión presunta negativa producida por ese silencio en decidir esa petición (art. 40 C.C.A.), incumpliéndose las exigencias de los artículos 85, 136 del. C.C.A., según los cuales, la acción debe dirigirse con petición de nulidad del acto expreso o presunto que lesione el derecho, cuyo restablecimiento se demanda. Al no pedirse su nulidad, ese acto presunto negativo permanece intangible amparado por la presunción de legalidad, impidiendo decidir sobre sus efectos para restablecerse los derechos con él lesionados y, el juzgador no puede revisarlo ni anularlo de oficio (Arta. 66, 137 C.C.A.) 3) No se agotó la vía gubernativa respecto de la pretensión de la demanda de que se nombre al actor en el cargo de Operador de Radio (Radio Operador), debido a que, la petición de julio 17/92, acompañada con la demanda, no contenía petición de que se nombrara al actor en este cargo,

demanda de que se nombre al actor en el cargo de Operador de Radio (Radio Operador), debido a que, la petición de julio 17/92, acompañada con la demanda, no contenía petición de que se nombrara al actor en este cargo, sino, como se transcribe de las peticiones de folios 3, 6, 9. "P R E T E N 5 1 0 N E S: la. Que se ordene la nivelación salarial entre el demandate y todos los demás empleados que ocupan el mismo cargo que el demandante. 2a. Que se ordene el pago de la diferencia salarial,, con retroactividad de seis (6) arios, o del tiempo que logre probar, entre el demandante y quienes ocupan el mismo cargo que el demandante. Asimismo la diferencia en todas las prestaciones sociales.8 J.No. 30.122 3a. Que se ordene el pago de la corrección monetaria de todas las sumas que resulten a favor del demandante, y de los intereses corrientes a partir de la fecha en que le sean reconocidos los reajustes. 4a. Que se cancele el valor de loe perjuicios morales, que los valoro en 1000 gramos de oro puro." No seria viable pretender en la demanda, como fundamento para el restablecimiento del derecho del actor, que el Tribunal ordene que lo, nombren en tal empleo, sino como consecuencia de la anulación de la decisión negativa de la Administración a su petición expresa de que lo nombraran y, ocurre que esta petición no se hizo en los memoriales petitorios de julio 17/92 acompañados con la demanda, como queda visto (Arte. 40, 85, 135, 136, 137 C.C.A.). Estos defectos sustantivos, no simplemente formales, obligan a

17/92 acompañados con la demanda, como queda visto (Arte. 40, 85, 135, 136, 137 C.C.A.). Estos defectos sustantivos, no simplemente formales, obligan a declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad con el articulo 164 de]. C.C.A. En tal virtud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "C" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA : Declárase probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

APROBADO EN ACTA No.ag. TARSICIO CACERES T.

PETICION DE NOMBRAMIENTO /

TRIBUNAL ADP1INITRATxiJQ DE CUNDIt4APIARCA

SECCION SEGUNDASUBSECCION C"

--antafé de }3oaot D.C... Seot. 03 de 1996

REFERENCIAS ;

Expediente No. Actor Providencia Magistrado P. Demandado Controversia 92---30122

AMORTEGUI D. JAVER ARCADIO Sent Agosto 30 de 1996

Antonio J. Arcinieuas A Santafé de Bogotá. D.C... SS Nombramiento en cargo adm.. Con el debido respeto ACLARO MI VOTO afirmativo a la decisión adoptada por la Subsección "C" de la Sección Segunda de la Corooración respecto de la orovidencia oreviamente identificada. El derecho de oetición en interés particular, re

la decisión adoptada por la Subsección "C" de la Sección Segunda de la Corooración respecto de la orovidencia oreviamente identificada. El derecho de oetición en interés particular, re alado en el Libro 1. del C.C.A./84. con las reformas del DL. 2304 de 1989, no es relevante en cuanto al ejercicio del PODER $4OMINA DOR de empleados de libre nombramiento y remoción. del cual hacen parte las personas oue no gozan de los derechos de carrera o oc nodo, tal corno lo disDone el inciso final del art. lo del citado. estatuto. Por lo tanto. para los efectos realados en esa Parte del Código Contencioso Admirsistrati'o, no es trascendente elevar PETICION DE NOMBRAMIENTO PARTICULAR cara un emoleo por una persona ut.se dada su situación. al no ooder invocar la carrera o el período, es de libre nombramiento y remoción de la autoridad. Vale decir, que si formula la PETICION PARTICULAR de NOMINACI(JN a la autoridad co rresoondiente. dada ADMINISTRATIVO Y LA cara luego demandar (art. 136-2 in fine del derechos debido esa situación. no puede invocar el SILENCIO NEGATIVA PRESUNTA (art. 40 del C.C.A./84) el ACTO PRESUÑTO NEGATIVO en sede judicial ibidem' en búsqueda de un restablecimiento a la limitación establecida en el inciso final del art. lo del DL. 01/84. Por eso mismo. ante la OMI SION de la Administración de resolver esa octición o el ACTO NE

ibidem' en búsqueda de un restablecimiento a la limitación establecida en el inciso final del art. lo del DL. 01/84. Por eso mismo. ante la OMI SION de la Administración de resolver esa octición o el ACTO NE GATIVO no cabe t.amooco la vía gubernativa.TRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA SEC.. • SUBSECCION "Ca

EXP. No.. 92---30122 HOJA No. 2

En esas condiciones. para poder acudir a la ms titución del ACTO PRESUNTO NEGATIVO en materia de nominación de servidores públicos. es necesario., de inicio. demostrar que la PERSONA que aspira al empleo no lo hace por la vía del LIBRE NOM BRAMIENTO Y REMOCION sino por la de la CARRERA ADMINISTRATIVA O EL PERIODO., va oue éstos últimos pueden consacirar derechos frente al empleo. mientras que el otro es de caracter DISCRECIONAL. Y para ello no basta demostrar que el EMPLEO ES DE CARRERA sino que es oreciso entrar a orobar el derecho de LA PERSONA respecto del empleo a oue aspira ocr uno de las das vías antes enunciadas tampoco el simple aserto del peticionario en el sentido aue es de Carrera sirve para que la Justicia lo tenga como tal. Atentamente.

TARSICIO CACERES TORO

Magistrado