TA CUN - 30184-(10-11-1995)

CARRERA DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Ingreso / INSUBSISTENCIAFacultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

Santafé de Bogotá, D.C. noviembre diez (10) de mil novecientos noventa y cinco. (1995) r1iItj /. dc Cs:.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACI N

2.1

REF: JUICIO Nro. 30..184

ACTOR: MARIA 1 LIlA LANCHEROS DE AGUI LAR

DEMANDADA: INSTITUTO DE LOS SEGUROS

SOCIALES CONTROVERSIA: INSUBSI STENCIA MARIA ILMA LANCHEROS DE AGUILAR, en ejercicio de la acción de Restablecimiento del Derecho, mediante apoderado debidamente constituido procede a demandar, al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a efecto de que se hagan las siguientesJUICIO No. 30.184 2

LN.JL

1. Que se declare le nulidad del artículo Segundo de la Resolución Nro. 4434 del 3 de agosto de 1992, expedida por el Director General del Instituto de loe Seguros Sociales, mediante la cual se declaró insubsistente el. nombramiento hecho a MARIA ILMA LANCHEROS en el cargo de Auxiliar de ervicioe Administrativos, Clase II, Grado 12, dedicación completa, Recepción. Información y Registro. CAE Central. UPZ14 Centro, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital.

2. En restablecimiento del. Derecho de mi mandante se ordene

completa, Recepción. Información y Registro. CAE Central. UPZ14 Centro, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital.

2. En restablecimiento del. Derecho de mi mandante se ordene a.- El reintegro al mismo cargo que venia ocupando o a otro de igual o superior categoría, remuneración y jerarquía; h.- El pago de loe sueldos, primas, vacaciones y prestaciones laborales de todo orden dejados de percibir, así como los aumentos que hubiesen afectado tales conceptos, desde la fecha en que fue separada del servicio hasta cuando se produzca el reintegro y o . - Que se declare que no ha existido solución de continuidad, en la prestación de servicios de mi patrocinada al I.S.S. (f 1. 10).

Soporta el petitura en los hechos que a continuación se relacionan así: 1.- MARIA ILMA LANCHEROS DE AGUILAR estuvo vinculada laboralmente al 1.8.5., en forma ininterrumpida, desde el Ob de Enero de 1976, hasta el 13 de Agosto de 1992. 2El 17 de Junio de 1992, la actora fue citada a la Oficina de la Auditoria Interna del I.S.S., Seccional Cundinamarca, para que, bajo la gravedad del juramento, rindiera declaración sobre hechos materia de investigación, originada en la visita que recibió de un compañero suyo de estudios con base en la imputación de estar asesorando tramitadores de pensiones".-JUICIO No. 30.184 3 3La imputación formulada a mi patrocinada y la citación para que rindiera declaración fueron conocidas por cus inmediatos compañeros de trabajo, quienes ce dirigieron,

3La imputación formulada a mi patrocinada y la citación para que rindiera declaración fueron conocidas por cus inmediatos compañeros de trabajo, quienes ce dirigieron, mediante comunicación escrita, de fecha junio 23 de 1992, al ubgcrente Financiero de la Seecional, Jorge Pena Morena, para expresarle su inconformidad respecto del procedimiento ligero, para calificarlo do alguna manera, que ce habla utilizado para con MARI A 1, lilA LANCHEROS DE AGU 1 IJAR 4.- El 03 de Agosto de 1992. la Administración, mediante Reoluoión No. 4434. Articulo Segundo, retira del servicio a mi poderdante. 5.- La Administración no concluyó la investigación que había iniciado contra la actora. 6.- MARIA ILMA LANCHEROS DE AGUILAR durante el tiempo de vinculación laboral al I.S.S., jamas recibió llamada de atención u observación alguna, respecto del cumplimiento de cus obligaciones laborales. 7.- La Administración notificó a la actora la decisión de separarla del servicio, mediante comunicación No. SSPNo. 08056 de fecha 12 de Agosto de 1992, la cual le fue entregada el día siguiente 13 de Agosto de 192. (fi. 11). tLOBMA S VIOLADAS Constitución Nacional (arte. 25 y 29); Decreto 1650/1977 (art. 57 lit. k); Decreto 1651/1977 (arte. 46 a 82). (fi. 14).

CONCEFiLO IlE_L&_JLJOLACI 14

Visible a folio 11 y siguientes del libelo demandaorio inicial.

57 lit. k); Decreto 1651/1977 (arte. 46 a 82). (fi. 14).

CONCEFiLO IlE_L&_JLJOLACI 14

Visible a folio 11 y siguientes del libelo demandaorio inicial.

CQT A1.QJL JL& A. JL&.ANDAJUICIO No. 30.184 4

Fue contestada mediante escrita visible a folio 30 y lguientes donde el representante Judicial de la accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, manifiesta respecto de loe hechos, que se atiene a lo que se pruebe en el proceso, solicite pruebas y propone las excepciones que denomine inexistencia de causa, inexistencia de obligación y excepción Genérica. (fi. 30). A TU A Cl o ti. P..&Q.0 K S a L La demanda fue admitida mediante auto del 5 de Febrero de 1993 visto a folio 19, se decretaron pruebas por auto del 8 de octubre de 1993 que obra a folio 40; se corrió traslado a las partes pare alegatos mediante auto del lo de febrero de 1995 visto a. folio 78 del cual hicieron el correspondiente uso cada una de las Partes; el Ministerio Público se remite al concepto No. 82 dei 26 de agosto de 1994, emitido dentro del expediente No. 26250 actor José Reinaldo Ocampo Flórez, ante Este Despacho. (fi. 79). Rituada La instancia en el presente proceso y no encontrándose causci alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,JUICIO No.. 30.164 e o UJL.L&AILLaJL&s

Rituada La instancia en el presente proceso y no encontrándose causci alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes,JUICIO No.. 30.164 e o UJL.L&AILLaJL&s

I. Pretende la demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que ee declare la nulidad del articulo Segundo de la Resolución. Nro. 4434 del 3 de agosto de 1992, expedIda por el Director General. del Instituto de loe Seguros Sociales, mediante la cual. se declaro insubsistente el nombramiento hecho a t4RIA ILMA LANCHEROS en el cargo de Auxiliar de Servicioe Administrativos, Clase II Grado 12, dedicación completa, Recepción, información y Registro, CAB Central, UPZ14 Centro, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital. Consecuencialmente sea reintegrada al mismo cargo que venía dernpefiandor se considere que no ha existido solución de continuidad en la preetac16n del servicio y le sean pagados los eueldo con loe aumentos lega lee y demts emolumentos y prestaciones sociales dci ados de percibir entre el retiro y el reintegro. tca la deo %ejón conten id en la

pritada re .Ucjón Nro. 444 de 1992, tornada por el t)irec;tor General del 1 S.S. con el siguiente ernmentoJflJCLO No $0 184 6 DESVi AC t ON DE PODER Maiit iert, a 1 ii:ei Et çpe En efecto, la t:irecí:ión dci al proferIr ci acto

DESVi AC t ON DE PODER Maiit iert, a 1 ii:ei Et çpe En efecto, la t:irecí:ión dci al proferIr ci acto uedo ¿j,::tu6 dentro de 10 1. in'ii.t eF

de. F'113. 1 ÇdtCC tón y corripetencla. y obeervó loe reuieitoF d forma en su expdt- :i':r, cro nO con la IratidFid para la cual se halle inetitulda --el buen eervicic' públ1c'-- el intere púbiico cino con le finalidad oculta. que lo vieja de nuiided, de eencicnar a la actora por eupueetae irreguiaridadee en e] eeroicio de eue funciortee, violando de contera .ioe3 Articuloe 29 de la Constitución Nacional y 48 e 92 del Decreto 1651. de 1977". (fl. 12). Pera te Sala, surge del expediente, que MARIA ILMA LANCHEROS prestó sue, servieioe a] inetituto de Seguroe Socialee, desde el 5 de enero de 1976 hasta el. trece de agoeto de 1992, cicrido u último cargo el de AUXILIAR SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, cargo para el que fue norihreda, mediante ReeoluclÓrL No. 01950 del 23 de Abril de 1980, y tomó posesión el 29 de abril de 1.980 según acta No. 140239 de la fecha. (f 1. 76). Lo que no aparece en el expediente, ce que ésta hubiese solicitado y menos haber logrado inscripción en el escalafón de la Carrera de Funcionarios de la Seguridad Social.

Lo que no aparece en el expediente, ce que ésta hubiese solicitado y menos haber logrado inscripción en el escalafón de la Carrera de Funcionarios de la Seguridad Social. Tampoco obra conetancia, certificación, copia ni prueba alguna de que a la demandante señora LANCHEROS, ee le hubiese iniciado el investigativo dicipiinario que alega. Para abundar en la situación, en que se encontraba la actora, debe tenerse en cuenta que el personal que presta sus servicios en el Instituto de loe Seguros Sociales se clasifica en:JUICIO No. 30184 7 Er>lesde ::!l :t. de 1. i.bre nc )rEiriet. y reinoç iór ; tun ior a-- rioe deJa ceguridad k'ciai y trahajdoree otic1al.e. En ci caao en estudio nos irt-eres' los cos esenetado, por funcionarios de seguridad so..1a1. , los cuales se r iaifican en discrec iona les y de carrera :Don isrec:nslee: 1) irector de Unidad Progr&intica Local.; Jefe de Oficina t4aoioraJ Consejeros, Asesores y en general los cargori de los Despachos del Director y del Secretario General Los r1es cargos pertenecen a la carrera de funcionarios de la sguridad aoci al. Según los doournenos obantee en el expediente, la demandante era funcionario de la seguridad sor.lal no inseri to en carrera. Así las cosas, observa la ;3ala que iie normas que la actora citara como violadas o desconocidas al produciree la inubsistene ta • que refiere al proceso disciplinario del Decreto Ley

Así las cosas, observa la ;3ala que iie normas que la actora citara como violadas o desconocidas al produciree la inubsistene ta • que refiere al proceso disciplinario del Decreto Ley 1651 de 1977. -arte. 48 y siguientesque tratan todos ellos del régimen disciplinario aplicable a funcionarios que hubiesen cumpi do 1 os r iisit.os necesarios para estar inscritos en la carrera, no puede Bu violación o deeconocimien-- to en el caso estudiado habida cuenta que como se dijo talesJUICIO No. 30.184 a normas mon de aplicación para loe; funcionarios lnsc;ritos en la carrera de le seguridad t--scial., eituaci6n que no detentaba el actor. Encontrarnos entnces que la demandante era un funcionario de la segurda.d soclai no inscrito en carrera adjníst.rativ&.. lo que coril como reiteradamente lo ha sosten ido la Jurisprudencia del H. consejo de Estado e que en ejercicio de la tultid d ¡se reciorta. sea removido 1 ihreinent e, dado que loe funcioririos de Seguridad Social tienen prevista una carrera similar a la Administrativa, pero ésta como aquella exi.. un ritual previo para su iric;iusión, vais decir, se insiste. deben agotar unoe pasos previos para considerares cobijados por lee prerrogativas que ella implica. Razón por la cual, he de decia.rr que fracasa este cargo. Se ha oten1do con insistencia, que cuando a un empleado se le retira del cargo dentro de la función pública, can La finalidad de imponerle la sanción de dest.itución, por faltas

Se ha oten1do con insistencia, que cuando a un empleado se le retira del cargo dentro de la función pública, can La finalidad de imponerle la sanción de dest.itución, por faltas disciplinarias cometidas, es inexorable le nulidad • debido a que esa decisión adolece de vicio grave, ya que esat.b. suprema sanción so lamente puede imponerse para los casos taxativamente n la ley y previo el agotamiento de un procceo dieipiInario, seguido al funcionario investigado. También ha dicho la jurisprudencia y la doctrina que niJUICIO No. 30,184 ciquiera exie3tindo el proceeo dieciplinario, la adminictra-- clón cetá Impedida para prescindir de un empleado1 rnedinte el ejerci.cic de la facultad discrecional de remoción; porque ce llegaría al ahurdo de que el adelantamiento de un ir1vectg ti.vo dicciplinarlo ei.rviera de eccudo y prerrogativa de estahi 1 idad a un funcionario, cercenando una facultad a la drninictración dada por el, legislador; además de estos hechos, corresponde al actor, demostrar, que se procedió por la fa].t, onet¡da y con el propó1.to de aplicarle la naneió, de deatl.tución0,15t orden de ideas, debe eciarer la Sala çjue no le fueron arrimadoa e1ementoe f.tct.co o iuridi.coc pe, permitnn inferir Que en el. oaso sub-- 1 i.te ce obro por part;e de la mtnist,r-a::i ón

arrimadoa e1ementoe f.tct.co o iuridi.coc pe, permitnn inferir Que en el. oaso sub-- 1 i.te ce obro por part;e de la mtnist,r-a::i ón ç,bedec 1 crido a f i.ne diversos del bueo ervic-i O pUblico No HC uti tizó el mecanismo de la inaubeit,encia para ftne disciplinarios, Al efecto dhe in€I.ettrce por parte de esta orporaeiórt que correepovidiérid,i e e qul en e lega probar el u€t,ent.o de us ¿t.e deb cI:srar en iotna cord:.undent.e que ctec.... t..vauieote 1!i administración obro segun loe tines que se eJ.egan, ro en eso de no enoont arce el iuzgador ante .1a prueba de ta afirmac;iones no qiida otro cimiro que declare.r no p bdo e 1 cargo, en cionecuenc ta ce debe•JIJLC1() No. 30,184 U) ti 11 o :ntor.: de 1 cle 1. demande En rnr Ito de loxuerto 1 TrIbunal Admini trat ivo de Cund rmzr'c,i, Secc: i Segunda )ubfecc Ion A dministr.ndo jutic 1 e en nombre de le Reb.L i por' ;utor dd d€- IN .J [( A L L A t'4iegame 1.a. úp1Ioa de le dernarda. COPESE Y NOTE FIQUESE D.iecuttdo y aprobid,o en ala. 8egún Aet,e Nr»: fecha.

[( A L L A t'4iegame 1.a. úp1Ioa de le dernarda. COPESE Y NOTE FIQUESE D.iecuttdo y aprobid,o en ala. 8egún Aet,e Nr»: fecha. de .1

ALVARO LEON OI3ANDO MONCAYO JOSE HERNEY VI(ORIA 1ZANO Aent.e co excuea

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACINJ(JJ11O No30-184

A. Dei cargo de la violación normativa. 'ara decidir iohre si se dio o no la violación a J.e normatividad citada, sea lo primero determinar, aunque no lo lega la 1ibe1ista si se encontraba inscrita en el Escalafón de la Çarrera de Funcionarios de la Seguridad Social Para tal fin debe primordialmente establecerse el carácter en el cual se encontraba vinculada la demandante, si estaba

inscrita en carrera administrativa o no. Del expediente surge, que MARIA ILMA LNHERSO prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, desde el 5 de enero de 1976 hasta el trece de agosto de 1992, siendo su último cargo el de AUXILIAR SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, cargo para el que fue nombrada, mediante Resolución No. 01950 del 23 de Abril de 1980, y tomó posesión de este cargo, el 29 de abril de 1980 según acta No. 140239 de la fecha. (fi. 76). Lo que no aparece en el expedientes es que esta hubiese solicitado y menos haber, logrado inecripolón en el escalafón de la Carrera de Funcionarios de la Seguridad Social. Para abundar en la situación en que se encontraba la actora,

Lo que no aparece en el expedientes es que esta hubiese solicitado y menos haber, logrado inecripolón en el escalafón de la Carrera de Funcionarios de la Seguridad Social. Para abundar en la situación en que se encontraba la actora, debe tenerse en cuenta que el persoPal que presta sus eervicioe en el Instituto de los Seguros Sociales se olasifica en: Empleados públicos de libre nombramiento y remociórx; funcionanos de la seguridad Social y trabajadores oficiales.JUICIO No. 30.184 7 En el caso en estudio nos interesa los cargos desempeñados por funcionarios de seguridad social, los cuales se clasifican en discrecionales y de carrera.

Son discrecionales: Director de Unidad .Programática Local; Jefe de Oficina Nacional; Consejeros, Asesores y en general loe cargos de loe Despachos del Director y del Secretario

General. Los demás cargos pertenecen a la carrera de funcionarios de la seguridad social. Según los documentos obrantee en el expediente, la demandante era funcionario de la seguridad social no inscrito en carrera.. Así las osas. observa la Sala que las normas que la actora citare como violadas o desconocidas al producirse la insubsistencia, que refiere al proceso disciplinario, del Decreto [ley 1651 de 1977, -arte. 48 y siguientesque tratan todos ellos del régimen disciplinario aplicable a funcionarios que hubiesen cumplido los requisitos necesarios para estar inscritos en la carrera, no puede predicares su violación o desconocimiento en el caso estudiado habida cuenta que como se diio tales normas son de aplicación para loe funcionarios inscritos en la carrera de le seguridad social, situación que no detentaba el

la carrera, no puede predicares su violación o desconocimiento en el caso estudiado habida cuenta que como se diio tales normas son de aplicación para loe funcionarios inscritos en la carrera de le seguridad social, situación que no detentaba el actor.JUICIO No. 30 1154 8 Enoorit rmoc torc;es que 1 demrdnt a tt un fimo jori rl o de 1 seguridad

social. no inscrito en carrera administrativa., lo que con lleva. como reiteradamente lo ha sostenido la Jurispru dencia del H. Consejo de Estado e que en ejercicio de l facultd diecreotcnal ea removido libremente, dado que los funcorierios de Seguridad Social tienen prevista una carrera similar a la Administrativa, pero éste. como aquélla exige un ritual previo para su inclusión, vale decir, ce insiste, deben agotar unos pasos previos para considerarse cobijados por las prerrogativas que ella implica. Razón por la. cual. ha de declarar que fracasa este cargo.

B. De la desviación de poder.

Se ha sostenido con insistencia, que cuando a un empleado se le retira del cargo dentro de la función pública, con la finiidad de imponerle la sanción de destitución, por faltas disciplinarias cometidas, es Inexorable la nulidad, debido a que esa decisión adolece de vicio grave, ya que esta suprema sanción solamente puede imponerse para los casos taxativamente señalados en la ley y previo el agotamiento de un proceso disciplinario, seguido al funcionario investigado. También ha dicho la jurisprudencia y la doctrina que ni siquiera existiendo el proceso disciplinario, la administraseñalados en la ley y previo el agotamiento de un proceso disciplinario, seguido al funcionario investigado. También ha dicho la jurisprudencia y la doctrina que ni siquiera existiendo el proceso disciplinario, la administración está impedida para prescindir de un empleado, mediante elJUICIO No. 30184 9 siquiera existiendo el proceso disciplinario, la administración está impedida para prescindir de un empleado, mediante el ejercicio de la facultad discrecional de remoción; porque se llegaria al absurdo de que el adelantamiento de un investigativo disciplinario sirviera de escudo y prerrogativa de estabilidad a un funcionario, cercenando una facultad a la administración dada por el legislador; además de estos hechos, corresponde al actor, demostrar que se procedió por la falta cometida y con el propósito de aplicarle la sanción de destitución. En este orden de Ideas debe declarar la Sala que no se demostró probatoriamente en el caso sub lite, que hubiese exetido una relación entre el averiguatorio referido en la demanda y la medida de insubsistencia. Al efecto debe insistirse por parte de esta Corporación que correspondiéndole a quien alega probar el sustento de sus asertos, éste debe demostrar en forma contundente que efectivamente la administración obro según los fines que se alegan, pero en caso de no encontrares el juzgador ante las pruebas da tales afirmaciones no queda otro camino que declarar no probado el cargo, y en consecuencia se debeJUICIO No 30184 10 .dniinitrando juetict en nombre de la República y por autoridad de le les'. 1? A L 1, A

declarar no probado el cargo, y en consecuencia se debeJUICIO No 30184 10 .dniinitrando juetict en nombre de la República y por autoridad de le les'. 1? A L 1, A Niéanee lae eúplicae de la demanda. OPIESE Y NOTIFIQUESE Diec'utido y aprobado en Sala, Begún Acta Nro, de le fecha.

ALVARO LEC)N OI3ANDO MONCAYO JOSE HRRNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA FIERNANDEZ DE ALBARRACIN