TA CUN - 30801-(18-07-1996)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

GJB SECC ION D"

1 0) Santafé de Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de mil novecientos noventa seis (1996) MAS ISTRADA PONENTE a DRA • MAR! A DEL CARMEN JARR IN CERON REF., Expediente No. 30.801

ACTOB NACIONALES

DEMANDANTE: RAFAEL ALBERTO SUITRAGO BABAT IVA

DEMANDADAs NACION CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUPLICA.

El $eor RAFAEL. ALBERTO BUITRAGO BABATIVA identificado con la C.Ç. No. 19'403.014 de Bogotá, por intermedio de apoderødo Judicial y en'ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 85 del CC.A., en demanda presentada el 9 de marzo de 1993, dentro del término de caducidad, solícita a esta Corporacíón se hagan las sigúientes, 1. DECLARACIONES Y CONDENAS a "la) Se declare la nulidad de la Resolución No. 09501 del 10 de noviembre de 1.992, comunicada el día 11,PROCESO No. 30..801 acto administrativo mediante el cual la Contraloria General de la República, declaró insubsistente el nombramiento de RAFAEL ALBERTO EUITRAGO B. del cargo de Revisor de Documentos -Nivel Técnico Orado 1-, de la Auditoria General ante la Empresa Nacional 1 de Telecomunicaciones y la retiró del servicio;

nombramiento de RAFAEL ALBERTO EUITRAGO B. del cargo de Revisor de Documentos -Nivel Técnico Orado 1-, de la Auditoria General ante la Empresa Nacional 1 de Telecomunicaciones y la retiró del servicio; "2a) Como consecuencia de la nulidad solicitada y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Contraloria General de la Repiiblica reintegrar al actor al cargo que venia desempeando o a otro igual o superior categoría dentro de dicha entidad y a reconocerle y pagarle todos los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios, prestaciones sociales y demás emolumentos establecidos que se deriven de su relación de trabajo, durante todo el tiempo que permanezca fuera del servicio de la entidad; "3a) Que se declare que no ha habido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la actora (sic), para todos los efecto« legales y, especialmente, para el reconocimiento y pago de los salarios y de las prestaciones sociales". La demanda se fundamenta en los siguientes HECHOS " lo. La Resolución de insubsistencia acusada fue dictada por el Contralor General de la República, en uso de la facultad discrecional que no le fue otorgada por la nueva Carta Política, esta norma solamente le otorga facultad reglada para nombrar y retirar los empleados de la entidad.PROCESO No. 30.8ÓI 2o. La Contraloría General de la República por culpa suya que no puede alegar a su favor, por omisión o mediante fraude a la ley, %o niega a cumplir el mandato constitucional de proveer mediante concurse público, los empleos de su

culpa suya que no puede alegar a su favor, por omisión o mediante fraude a la ley, %o niega a cumplir el mandato constitucional de proveer mediante concurse público, los empleos de su dependencia y de retirar los empleados: por calificación no satisfactoria en el desampeo de sus cargos o por violación al régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

30. El acto acusado no estuvo orientado ni dirigido al mejoraifijento del servicio público a cargo de la entidad, puesto que el actor, durante todo el tiempo que permaneció al servicio de la contraloría, siempró cumplió sus deberes de empleado con lealtad, eficiencia, honestidad y buena conducta, ademas recibió y aprobó los cursas de capacitación sobre sus funciones y adelantaba estudios de Derecho. El acto acusado fue adoptado en desarrollo de una política de eliminación y segregación de los empleados antiguos en la entidad, a fin de obtener vacantes que facilitaran el ingreso de

Fw

personas afectadas, por paisanaje y política, del Contralor. 4o. El, Contralor General de la República, desde el momento en que inició su gestión, en declaraciones públicas reiteradas en la televisión, la;radio y los periódicos de la circulación nacional, manifestó: que limpiaría a la Contraloría retirando a los pícaros y a los ineptos sin necesidad de juicio'. Fórmula ilegal que, sin discriminación, e aplica a todos los 'funcionarios que encontró al servicio de la entidad y suprimiendo el debido proceso.

ineptos sin necesidad de juicio'. Fórmula ilegal que, sin discriminación, e aplica a todos los 'funcionarios que encontró al servicio de la entidad y suprimiendo el debido proceso. 11 o. El retiro del servicio del actor, mediantePROCESO No. 30.001 acto administrativo de insubsistencia, sin la correspondiente indemnización, después de él haberse oportunamente acogido al Pian Colectivo de Retiro Compensado adoptado por la Contraloria General de la República en la Resolución No. 014357 de julio 15 de 1.992, evidencia que no se obró legitimamente para reducir la planta de personal de la entidad, en la forma que lo estatuyó la nueva Constitución de 1991, para la reorganización administrativa de las entidades estatales. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Como normas violadas, el actor cita las siguientesi CONSTITUCIONALESi Articulas 1, 2, 4, 6, 131 15, 21, 25, 29, 53, 121, 125, 209 y 260num. 10. LEGALESu Decreto Ley 937 de 1976 en sus artículos 31 a 69; 1Régimen Disciplinario, y el 122; El Código Contenciosa Administrativo en sus articulas 2 y 36. El Concepto de violación se estructuró en la demanda sobre los siguientes argumentos, relativos a las causales de nulidad por incompetencia, violación de normas superiores, falsa motivación: Debido a que can la expedición del art. 268 numeral 10 de la Constitución Nacional, se le atribuyó al Contralor General de la Repb1ica la competencia de

de nulidad por incompetencia, violación de normas superiores, falsa motivación: Debido a que can la expedición del art. 268 numeral 10 de la Constitución Nacional, se le atribuyó al Contralor General de la Repb1ica la competencia de "proveer mediante concurso piblico los empleas de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la NwPROCESO No. 30.801 elección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría"; el art. 121 dei Decreto ley 937 de 1976 el cual facultaba al Contralor General de la Nación fue derogado por la Carta Política en cuantQ que el art. 9o. de la ley 13 de 1887 dispone que "la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Cont1tución que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente'. Por lo tanto, el acto acusado fue expedida bajo la base de una facultad abolida, que sólo esta vigente respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Coma la Constitución es una norma derogatoria de las leyes preexistentes a su expedición, el Contralor General de la República, para el retiro de los empleados de la entidad, diferentes a los de libre nombramiento y remoción, al derogársele la facultad discrecional para hacerlo, en el caso del actor, debió observar lo preceptuado en el art. 122 del Decreto ley 937 de 1976 -. Estatuto Personal de la Contraloría General de la República -, en cuanto a que si para su retiro se daba

hacerlo, en el caso del actor, debió observar lo preceptuado en el art. 122 del Decreto ley 937 de 1976 -. Estatuto Personal de la Contraloría General de la República -, en cuanto a que si para su retiro se daba alguno de los presupuestos previstos en el art. 125 de la Constitución Nacional; por consiguiente el retiro del demandante se adoptó discrecionalmente para podarle conculcar sus derechos sociales constitucionales de estabilidad en el empleo, de su trabajo, de su derecho de defensa y el derecho adquirido a un retiro del servicio mediante bonificación o indemnización. El Contralor General de la República expidió el acto administrativo impugnado, con base en falsa mot.ivación, por cuanto que las circunstancias de hecho y de derecho que impulsan al funcionario a realizar determinado acto Jurídica no puede ser otro que el buen funcionamiento del servicio público, por lo que hay que observar si existe un motivo exacto, serio y lícito para determinar si el actoPROCESO No. ZO.801 está revestido da legalidad. De lo anterior, cabe decir que la desvinculación del actor no sigue con certeza un motivo de mérito ni un fin legítimo por cuanto en su hoja de vida se demuestra que se trata de un funcionario honesto, capacitado y ejemplar, circunstancias estas que prueban que el acto acusado no tuvo ni nativos ni finalidad validas sino por el contrario, tuvo motivaciones ocultas las cuales son inconstitucionales. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD Habiéndose notificado el auto admisorio de la demanda (fI. 21 vto), el Jefe del Grupo de Negocios

contrario, tuvo motivaciones ocultas las cuales son inconstitucionales. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD Habiéndose notificado el auto admisorio de la demanda (fI. 21 vto), el Jefe del Grupo de Negocios Jurisdiccionales de la Contraloría General de la República constituyó apoderado (f 1.26), quien contestó la demanda en escrito que obra a folios 30 y 31, en donde seala que, si bien es cierto que el actor era funcionario de libre nombramiento y remoción, las normas que él pretende valer como violadas, no lo fueron, ya que el acto administrativo proferido fue ajustado a los parámetros de la Constitución y Ja ley. AsL mismo, señala que conforme al art. 121 del Decreto 937 da 1976, en los actos de insubsistencia el nominador no está obligado a motivar el acto administrativo. De otro lado, afirme que elector no tiene razón al afirmar que gozaba de estabili dad. ti el cargo por haber desempeado un empleo de cerrera, ye que el status de empleado de carrera en la Contraloría General de le República se obtiene mediante la resolución de ascalafonamiento, previo el cumplimiento de los requisitosPROCESO No. 30.801 que segala el Decreto 937 de 1976 y la Resolución 08470 de 1980, loe cuales no cumplió. Así mismo, el apoderado de la entidad presentó eue alegatos de conclusión en escrito que obra a falios 42 a 48 en donde solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador So. en lo Judicial de ceta Corporación

alegatos de conclusión en escrito que obra a falios 42 a 48 en donde solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador So. en lo Judicial de ceta Corporación en su Concepto Nro. 95 - 087 del 18 de agosto de 1998 (f le. 48 y 49) se remite por economía procesal a la sentencia de 28 de febrero de 1994 ! Expediente Nro. 9127988, Actor a RAMON NEUSA RODRIGLJEZ, con ponencia del

doctor TARSICIO CACERES TORO.

Surtido el tramite de rigor y no habiendo causa¡ de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONE Si la. Se controvierte en este proceso la legalidad de la Resolución No. 09801 de 10 de noviembre de 1992 proferida par el Contralor General de la República, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del eePor Rafael Alberto Buitrago Babativa del cargo Revisor de Documentos, Nivel Técnico, Grado 1, de la

RwPROCESO No. 30.801

Auditoria General ante la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. 2a,. Se pretende que con la nulidad de la citada resolución, se le reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se le cancelen todos los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se le retiró del servicio huta cuando se opere su reintegro, sin solución de continuidad, de conformidad con

sueldos, primas, bonificaciones, auxilios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se le retiró del servicio huta cuando se opere su reintegro, sin solución de continuidad, de conformidad con las pretensiones que se hacen en la demanda. :3a. La Contraloría General de la República en el escrito de contestación de la demanda planteó que como el accionarite fue vinculado a la administración mediante libre nombramiento y remoción, su irisubsistencia fue declarada con base en la facultad discrecional que le asiste ¡1 nominador de nombrar y remover libremente a lo empleados de su dependencia no escalaifonados en carrera administrativa. 4a Con los documentos que obran en la hoja de vida del impugnante esta demostrado que era empleado de la Contraloría General de la República para la época de los hechos (fls. 33 vto, 34 y 34 vto anexo 2). sa.. De otra parte, se tiene que el estatuto de personal de los empleados de la Contraloría - Decreto Ley 937 de 176 expresa en sus arts. 121 y 123: "Art. 121. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario sin motivar la providencia de acuerdo a la facultad discrecional que tiene al Contralor General de la República de nombrar y remover libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera administrativa". "Art. 123. La declaración de insubsistencia dePROCESO No. 30.801 un nombramiento es de competencia del Contraloru. Por lo anterior, cabe decir que el Contralor actuó bajo la facultad discrecional otorgada por las anteriores

"Art. 123. La declaración de insubsistencia dePROCESO No. 30.801 un nombramiento es de competencia del Contraloru. Por lo anterior, cabe decir que el Contralor actuó bajo la facultad discrecional otorgada por las anteriores disposiciones, que sólo ti9flefl como limite los empleados que estén en carrera administrativa o gocen de fuero laboral amparado por la ley, en consecuencia, al no estar en carrera administrativa, ni amparado por otro fuero legal, el nombramiento del accionante podiaser declarado insubsistente en razón del buen servicio. w áa. La Sala estima que no le cabo razón al impugnante cuando afirma que la entidad demandada actuó sin competencia al declarar insubsistente su nombramiento por cuanto la facultad discrecional había sido derogada por la Constitución Nacional expedida en 1991, cuando dispuso que sus empleos debían proveerse mediante concurso y que se establecía un régimen pspecial de carrera administrativa.. Y no le cabe razón porque desdø antes de la vigencia de la nueva Constitución ya estaba reglamentada la carrera en la Contraloría General de la Nación, en los articulas 6a. y siguientes del Decreto ley 97 de 1976. Sin embargo, en el asunto estudiado, la vinculación del actor no se efectuó por selección mediante concurso sino provisionalmente, lo que impedía su inscripción en la carrera administrativa.. En estas condiciones el nominador, como se ha indicado, podía retirarlo libremente sin necesidad de motivar el acto, con fundamento en su facultad discrecional de libre remoción 7a. En cuanto a la argumentación sobre falsa

carrera administrativa.. En estas condiciones el nominador, como se ha indicado, podía retirarlo libremente sin necesidad de motivar el acto, con fundamento en su facultad discrecional de libre remoción 7a. En cuanto a la argumentación sobre falsa motivación que se le endilga al acto acusado por fines políticos y clientelistas; como lo seala la parte actora, sólo constituye una simple alegación, pues no encuentra soporte probatoria en el informativo. Sobre este aspecto, la Jurisprudencia ContenciosoPROCESO No.. 30.801 Administrativa, en reiteradas oportunidades ha sostenido, que la causal de falsa motivación para que tenga cumplido efecto, debe estar clarameflte determinada y probada en el proceso, lo que no ocurre en el asunto examinado, ya que al expediente únicamente se allegaron la hoja de vida del actor y unas gacetas editadas por la Contraloría, las cuales no constituyen prueba idónea y conducente para demostrar que el acto acusado esta incurso en alguna de Las causales de nulidad alegadas. Sa. Con relación al desconocimiento de los arts. 1, 2, 4, 6, 13, 1, 17, 21, 2, 29, 53, 121, 12,, 209 y 268 num. 10 de la Constitución Nacional, la Sala encuentra que no se han vulnerado, pues dicha violación se presenta en la medida de que se infrinjan normas de origen legal que las desarrollen y, como ha quedado registrado en el curso de ésta providencia, los cargos formulados contra la Resolución de ineubsistencia del acciortante carecen de fundamento porque la separación del servicio publico del impugnante, según se estableció, tuvo origen en el

de ésta providencia, los cargos formulados contra la Resolución de ineubsistencia del acciortante carecen de fundamento porque la separación del servicio publico del impugnante, según se estableció, tuvo origen en el ejercicio de la facultad discrecional de que dispone el nominador, conforme a la previsión del art. 121 del Decreto ley 937 de 1976. 9a. Del mismo modo, la Sala no está de acuerdo con la consideración sobre la estabilidad que le otorgaba al demandante sus buenas calificaciones, su lealtad, eficiencia, honestidad y buena conducta, por cuanto éstas constituyen requisitos para ejercer el cargos y lo que prevalece es su calidad de empleado de libre nombramiento y remoción sometida a la, facultad discrecional del nominador. lOa.. De otro lado, respecto de la indemnización a la cual estima tener derecho el actor, se tiene que la Resolución 014357 de julio 15 de 1992, que adoptaba el Plan Colectivo de Retiro Compensado en su primera etapa, en la modalidad de mixto para los funcionarios del nivel Técnico, Grado 1 de la Contraloría General de laPROCESO No. 30.801 e República, fue revocada por le Resolución 01.4416 de agosto 21 de 1992, debido e que el Decreta 160 de 1991, en el que se fundamentó, fue declarado inexaqtUble en su totalidad por la Corte Constitucional en fallo de 15 de agosto de 1991,, razón por la cual la Resolución 014357 de 1992 quedó sin soporte legal. ile. Así las cosas, es claro que les causales de nulidad planteadas por el actor no fueron probadas, por lo

agosto de 1991,, razón por la cual la Resolución 014357 de 1992 quedó sin soporte legal. ile. Así las cosas, es claro que les causales de nulidad planteadas por el actor no fueron probadas, por lo que el acto impugnado conserva su presunción de legalidad, lo cual implica que se desestimen les pretensiones de la demandas como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativa de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, SubSección O.., administrando justicie en nombre de la República de Colombia y por autoridad de le Ley,

FA L LAi

DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Cópiese, comuníquese, notifíquese cúmplase. Ejecutoriada esta providencia,, archíveme el expediente, previa devolución de los valores consignados para gestos del proceso, excepto los ya causados.PROCESO No 30$01 Aprobada en sesión de la fecha,eqün Acta Nra42

MARIA DEL CARMEN 1ARRIN CERON F ILEPION JIMENEZ OCHOA NEVARDO A • REYES RODRISUEZ Ausente con excusa

CL.H. e