TA CUN - 30805-(29-01-1998)

Tribunal Admini5traivo de Cundinamarca SANTAFE DE BOGOTA D .C., veintinueve de enero de mil novecientos

SECCION SEGUNDA

%- Retatoría

C o SUBSECCION D

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODERPrueba

TRIBUNAL JEPUBLICA DE COLOMBIA ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA noventa y ocho.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 30.805

ACTOR : GLORIA INES HERRERA ARAUJO

DEMANDADO : NACION - CONTRALORIA GENERAL DE

LA REPUBLICA CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA GLORIA INES HERRERA ARAUJO, identificada con la O. de C. N° 39.685.092 de Usaquén, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la NACION CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA La actora formula las siguientes PRETENSIONES "PRIMERA: Que es nula la Resolución No 09499 de noviembre 10 de 1992, expedida por la Contraloría General de la República, por la cual se declara insubsistente el nombramiento que le fue hecho a la actora, en el cargo de Secretario Nivel Administrativo Grado 8 de la División de Bienestar Social.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad y a título dePROCESO No 30.805 2 restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación Contraloría General de la República, reintegrar a la demandante GLORIA INES HERRERA ARAUJO, al

2 restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación Contraloría General de la República, reintegrar a la demandante GLORIA INES HERRERA ARAUJO, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, e iguales condiciones en la Ciudad de Santa Fe de Bogotá.

TERCERA: Que igualmente y a título de Restablecimiento del Derecho, se condene a la Nación Contraloría General de la República a reconocer y pagar a la Señora GLORIA INES HERRERA ARAUJO los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos de carácter permanente dejados de percibir desde el día 10 de noviembre de 1992, y hasta el día en que efectivamente sea reintegrada al servicio oficial como consecuencia de la providencia que ponga fin a las actuaciones.

CUARTA: Que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por la Señora GLORIA INES HERRERA ARAUJO, para todos los efectos legales y en especial para el reconocimiento de prestaciones sociales." HECHOS La actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.- La Señora GLORIA INES ARAUJO, ha venido prestando sus servicios personales a la Nación - Contraloría General de la República, desde el día 23 de mayo de 1983, al día 10 de noviembre de 1992, fecha en la cual se produce el acto administrativo 09499, mediante notificación radicada con el número 296423, produciéndose o declarándose la insubsistencia del cargo que venía desempeñando. 2.- La demandante durante el tiempo que ha prestado sus servicios,

produce el acto administrativo 09499, mediante notificación radicada con el número 296423, produciéndose o declarándose la insubsistencia del cargo que venía desempeñando. 2.- La demandante durante el tiempo que ha prestado sus servicios, el cual fue mayor de nueve (9 ) años, se distinguió en el ejercicio de sus funciones como una persona cumplidora de sus obligaciones laborales no incurriendo jamás en causal de mala conducta. 3.- El último cargo desempeñado por la demandante fue la de Secretario Nivel Administrativo Grado 8 de la División de Bienestar Social, devengando un salario de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ( $147.976.00 ) M/cte conforme lo certifica la jefe de Sección de Registro y Control de la División de Personal. 4.- la Resolución N° 09499 de Noviembre 10 de 1.992 por la cual declaró insubsistente el nombramiento que le fue hecho a la señora GLORIA INES HERRERA ARAUJO, fue comunicada mediante oficio 296423 de noviembre 11 de 1.992.PROCESO No 30.805 3 5.-El acto acusado 09499 de Noviembre 10 de 1992, fue proferido por la Contraloría General de la República, con vicio de Ja discrecionalidad que tiene la administración de libre nombramiento y remoción, toda vez que estuvo antecedido de motivos ajenos a la discrecionalidad referida como más adelante se indicarán los motivos que le antecedieron. 6.- En la Resolución N°09499 de Noviembre 10 de 1.992, la cual se demanda , y mediante la cual se declaró la insubsistencia del cargo que venía

indicarán los motivos que le antecedieron. 6.- En la Resolución N°09499 de Noviembre 10 de 1.992, la cual se demanda , y mediante la cual se declaró la insubsistencia del cargo que venía desempeñando la Señora GLORIA INES HERRERA ARAUJO, no se precisaron los motivos exactos, típicos que justifiquen su terminación, por consiguiente no se le brindó oportunidad de defensa a la actora, afectándola en su patrimonio, por ingreso de la remuneración propia del cargo, único sustento personal y de su familia. 7.- La actora viene adelantando estudios de Derecho ante la Universidad Libre, y para la fecha en que fue declarada insubsistente cursaba el 4° año en la jornada nocturna, conforme se hace constar en certificación expedida por este centro docente. entidad. 8.- Los motivos que antecedieron para que la administración tomara la decisión de declarar insubsistencia del cargo que venía desempeñando obedeció primordialmente en el malestar que le causaba a los jefes inmediatos sobre los permisos para cumplir el horario de estudios en el referido centro docente, y en especial el tiempo que debía disponer para atender los turnos que le programaba la Universidad Libre, en el Consultorio Jurídico, turnos estos que es de obligatorio cumplimiento por los estudiantes de los cursos 4° y 5° de Derecho, y que por lo menos cada turno corresponde a un mínimo de tres horas a la semana, y de acuerdo a la programación que el Director del Consultorio Jurídico le asigna a cada estudiante. Como se probará, los turnos que la demandante debió prestar en dicho consultorio fueron reiterados, la administración a través de sus jefes

y de acuerdo a la programación que el Director del Consultorio Jurídico le asigna a cada estudiante. Como se probará, los turnos que la demandante debió prestar en dicho consultorio fueron reiterados, la administración a través de sus jefes inmediatos le venían recalcando que debía decidirse por el trabajo o por sus estudios , situación que se le agravó por tener que cumplir con el horario académico y no perder el respectivo curso, esto es esencialmente los motivos que realmente se dieron para proferir el acto administrativo, que desvincula del servicio público a GLORIA INES HERREARA ARAUJO. 9.- a estos motivos se aúnan la reiterada persecución que la jefe inmediata Doctora CONSUELO MENDEZ DE VARELA, Jefe de la División de Bienestar Social, de tipo político y personal, y que por las circunstancias de los motivos anteriormente indicados recurrió a exigirle la renuncia del cargo que desempeñaba, alegando que ella tenía otras personas para remplazarla y además tenía compromisos para cumplir y hacer nombrar personal en esa entidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el apoderado de la actora, como normas violadas la Constitución Nacional en sus artículos 2,23, y 53; el C.C.A. en su art. 84 incisoPROCESO No 30.805 4 segundo; el Decreto Ley 2400 de 1968 en sus artículos 1, 11, 12, 13, y 14; en concordancia con las normas del decreto Reglamentario 1950 de 1973; Ley 13 de 1984; Decreto Ley 937 de 1976 en sus artículos 29 al 64 y demás normas concordantes.

concordancia con las normas del decreto Reglamentario 1950 de 1973; Ley 13 de 1984; Decreto Ley 937 de 1976 en sus artículos 29 al 64 y demás normas concordantes. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A.ENTIDAD DEMANDADA

Se demanda a la CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION.

Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al Señor

CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA (fol. 27 vIto).

La Entidad demandada, a través de el Jefe de la División de Asuntos Legales y Contenciosos de la oficina Jurídica de la Contraloría General de la Nación por intermedio de apoderado facultado para el efecto, contesto la demanda en tiempo, haciendo referencia a los hechos, y oponiéndose a las pretensiones por las razones que se exponen a folios 30 a 31 del expediente.

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora presentó alegato de conclusión visible a folio 71 del expediente. El alegato de conclusión de la entidad demandada obra a folios 66 a 70 del expediente. La Procuradora cincuenta y uno en lo Judicial, a folio 75 manifiesta que dentro del proceso no se establece que la actora acredite con prueba algunaPROCESO No 30.805 5 motivos diferentes a la discrecionalidad del nominador y argumenta que no existe tampoco la anunciada desviación de poder o abuso del mismo pues esta figuras se presentan cuando la autoridad hace uso de una atribución legal con fines diferentes a los que la disposición le otorga. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón

tampoco la anunciada desviación de poder o abuso del mismo pues esta figuras se presentan cuando la autoridad hace uso de una atribución legal con fines diferentes a los que la disposición le otorga. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad alguna que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar sentencia. CONSIDERACIONES 1.- Se pretende la declaración de nulidad respecto de la Resolución No.09499 de 1992, por medio de la cual el Contralor General de la Nación, en asocio con su Secretario General, para el año en mención declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Secretario Nivel Administrativo Grado 8 de la División de Bienestar social de la entidad. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales alegados y dejados de percibir, respecto de los cuales, la actora cree tiene facultades para recuperarlos. 2.- De la prueba documentaría incorporada al proceso, se desprende que la demandante estaba vinculada mediante una relación legal y reglamentaria a la entidad demandada, la cual se expide en carácter de provisionalidad pues en efecto fue nombrada por medio la Resolución No.03188 de 1983 en el cargo de Secretario Nivel Administrativo Grado 7, en el grupo de Codificación de la Oficina Jurídica; posteriormente le fue comunicada la promoción y traslado para el cargo de Secretario Nivel Administrativo Grado 8, mediante la Resolución No.02196 de 1986 del cual fue declarada insubsistente en virtud de la Resolución No.09499 de 1992,

Secretario Nivel Administrativo Grado 8, mediante la Resolución No.02196 de 1986 del cual fue declarada insubsistente en virtud de la Resolución No.09499 de 1992, la cual corresponde al acto administrativo acusado.PROCESO No 30.805 6 3.- Del contexto de la demanda, y en especial de lo expuesto en el capitulo del concepto de violación, obrante a folios 9 y 10 del expediente, se concluye que la parte actora ataca la Resolución acusado, básicamente con los siguientes cargos: a.) Que el cargo fue expedido con desviación de poder y abuso del mismo. b.) Falsa motivación por cuanto no se dejo constancia en la hoja de vida de la impugnante, las razones que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia argumentando que ello es fundamental respecto de todo aquello relacionado con la carrera administrativa. Aún cuando no se refiere para nada en el concepto de violación, en los hechos de la demanda se indica que el acto proferido obedeció al malestar que causaba en los jefes inmediatos de la actora los permisos constantes para cumplir el horario de estudios de la impugnante, por cuanto debía atender los turnos programados por la Universidad Libre en la Facultad de Derecho para el Consultorio Jurídico; sumado a esto, a una " Reiterada Persecución de la Jefe inmediata de la señora HERRERA, y del Jefe de la División de Bienestar Social, de tipo político y personal" lo cual condujo, según tales argumentos a exigirle la renuncia. 4.- La entidad demandada al contestar la demanda indica que la Resolución acusada fue emitida con base en la facultad discrecional que le asiste al

tipo político y personal" lo cual condujo, según tales argumentos a exigirle la renuncia. 4.- La entidad demandada al contestar la demanda indica que la Resolución acusada fue emitida con base en la facultad discrecional que le asiste al nominador para remover libremente a los empleados no escalafonados sin necesidad de motivar la providencia, en aras del buen servicio público. 5.- Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio. Estas presunciones son juris tantum, vale decir ,juicios hipotéticos o presunciones legales que pueden ser desvirtuadas al admitir prueba en contrario, y quién pretenda hacerlo tiene a su cargo la obligación de probar de una maneraPROCESO No 30.805 7 fehaciente que el acto no se ajusta a la Ley y/o al ordenamiento jurídico, o que fue expedido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público. En forma reiterada ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y de este Tribunal, que todo acto está inspirado en un motivo y que respecto de actos de declaración de insubsistencia, que no tienen la obligación de ser motivados, se presumen que son dictados por razones del buen servicio público; por consiguiente para configurarse el vicio de la desviación del poder respecto de estos actos, se requiere que quien lo alegue, pruebe de manera contundente, que el acto que acusa no estuvo precedido por razones del buen servicio, bien por que se utiliza dicha facultad discrecional para procurar un fin distinto al autorizado por la Ley o ajeno al buen servicio. 6.- Como se ha dicho, el ataque principal que se enfila contra el acto

razones del buen servicio, bien por que se utiliza dicha facultad discrecional para procurar un fin distinto al autorizado por la Ley o ajeno al buen servicio. 6.- Como se ha dicho, el ataque principal que se enfila contra el acto demandado es el de adolecer del vicio de desviación de poder, aunque el actor no señala de manera muy explícita por qué razón se presenta en este caso dicha causal de anulación. La configuración del vicio de desviación de poder, puede dar se si el empleado prueba de manera clara e inequívoca que por razón a su desvinculación se produjo un desmejoramiento en la prestación del servicio, pero cuando la actora no aporta tal prueba, permanece incólume la presunción de que el acto se expidió correctamente, sin motivos fútiles y si por el contrario acorde a las razones del buen servicio público. En el caso sub lite no existe la prueba que demuestre los motivos que alude la demandante tuvo la autoridad nominadora al proferir el acto enjuiciado, esto es, que fue por los constantes permisos que tenía que pedir la actora y por la persecución que contra ella desataron la Jefe inmediata y el Jefe División Bienestar Social, pues no obra ninguna declaración que señale o indique que el nominador hubiera tomado tal decisión de acuerdo o conforme a los argumentos que alega la impugnante, y menos aún que haya sido por razones ajenas a la noción del buen servicio público pues para ello se precisaría demostrar que, en efecto, el mismo se ha desmejorado desde la desvinculación de la actora.PROCESO No 30.805 8 7.- El libelista insiste en que la actora ejercía sus funciones cumplidamente y jamas incurrió en causal de mala conducta, pero este argumento

7.- El libelista insiste en que la actora ejercía sus funciones cumplidamente y jamas incurrió en causal de mala conducta, pero este argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto, así como ha venido sosteniendo la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de este Tribunal, el hecho de que el empleado sea eficiente y cumplidor de su deber, no impide el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por la sencilla razón de que el empleado cuyas condiciones de trabajo son fijadas legal y reglamentariamente, lo mínimo a que está obligado es precisamente a cumplir con sus deberes y desempeñar el empleo con las cualidades que el libelista anota a la actora. Dicha eficiencia y capacidades en el desempeño de las funciones de un empleo público, no le otorgan por si mismo al empleado, un fuero de estabilidad en el ejercicio del mismo ya que como se anotó estas cualidades constituyen una obligación de los empleados para con la administración pública. 8.- De otro lado, para expedirse el acto de insubsistencia, no se requiere adelantamiento de proceso disciplinario, por cuanto, como ya se ha dicho en numerosas oportunidades tal declaratoria se hace en uso de la facultad discrecional la cual entraña una característica básica de autonomía, diferente a la facultad reglada por medio de la cual es preciso para proceder a una desvinculación adelantar una investigación disciplinaria. 9.- Es importante destacar que el hecho de tener un nombramiento en provisionalidad no indica que el funcionario (a) se encuentre inscrito en carrera administrativa, puesto que, lo ha dicho el Tribunal en muchas oportunidades los derechos derivados de la carrera administrativa sólo se adquieren, luego de superado el respectivo concurso de méritos, en virtud del acto administrativo de

administrativa, puesto que, lo ha dicho el Tribunal en muchas oportunidades los derechos derivados de la carrera administrativa sólo se adquieren, luego de superado el respectivo concurso de méritos, en virtud del acto administrativo de inscripción en la carrera. Por consiguiente si la accionante se encontraba en provisional ¡dad, se hallaba con un título precario que no impedía al nominador el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción. Por otra parte, vale la pena aclarar que el solo hecho de ocupar un cargo de carrera administrativa no significa que quien lo desempeña, ya sePROCESO No 30.805 g encuentre en dicha carrera, por cuanto, como se mencionó anteriormente para ello es necesario superar las pruebas tendientes a ello, esto es, la aprobación del concurso de méritos, nombramiento en período de prueba con calificaciones satisfactorias y posteriormente sí, el nombramiento en propiedad. 10.- El cargo de falsa motivación que se atribuye al acto acusado tampoco aparece con respaldo probatorio en el proceso. Aquí cabe recabar la tesis constante de la jurisprudencia en el sentido de que el hecho de que no se hagan en la hoja de vida del empleado las anotaciones sobre el motivo de la desvinculación del servicio, no estructura en manera alguna causal de anulación puesto que se trata de un hecho posterior a la expedición del acto, de un hecho que en ningún momento hizo parte de la formación del acto administrativo. 11.- Dada la ausencia de prueba concreta, plena, fehaciente, que demuestre la intención o finalidad desviada que persiguió el nominador al proferir la Resolución acusada y conforme a las presunciones que amparan todo acto administrativo, se colige que no se desvirtúa que el motivo de la Resolución

demuestre la intención o finalidad desviada que persiguió el nominador al proferir la Resolución acusada y conforme a las presunciones que amparan todo acto administrativo, se colige que no se desvirtúa que el motivo de la Resolución enjuiciada haya sido distinto a la noción del buen servicio público. Al no probarse ni el vicio de desviación de poder ni el de falsa motivación, el acto demandado no es violatorio ni de las normas legales ni de los preceptos Constitucionales que se citan en el libelo. La parte actora no logra desvirtuar, ni la presunción de legalidad ni la de que el acto se profirió por razones del buen servicio público, por lo que, permaneciendo incólumes estas presunciones, el acto enjuiciado debe mantener su vigencia jurídica. Como no prosperan los cargos que en la demanda se enfilan contra el acto acusado, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,PROCESO No 30.805 10 FALLA 1.- Se NIEGAN las pretensiones de la demanda

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 005 de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ