TA CUN - 30823-(04-09-1998)

CONDUCTA DISCIPLINARIA - Tipicidad / ACXION PENAL -/ ACCION DISCIPLINPRIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santa Fe de Bogotá D. C. '

DE COLOM

Relatofia Tribuna' AdminiSt'a'o de Cundinamarca

MAGISTRADO PONENTE:

EXPEDIENTE NUMERO

DEMANDANTE

CONTROVERSIA

DEMANDADA

(Ji OCT. ia

JOSE HERNEY VICTORIA

30823

ANGELMIRO BUCURU Y.

SEPARACION ABSOLUTA

DEL SERVICIO POLICIA NACIONAL El demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el art. 85 del C.C.A. y mediante sentencia se resuelva sobre lo siguiente: DECLARACIONES: "PRIMERA .- Que es nulo el artículo l de la Resolución No. 11147 del 23-12-92, originaria de la Dirección general de la Policía Nacional en lo atinente a separación en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional del agente BUCURU YARA ANGELMIRO.-EXPEDIENTE 30823 2 SEGUNDA.- Que es nulo el fallo de primera instancia proferido por la Sub-Dirección General de la Policía Nacional, que solicitó la separación en forma absoluta de la Policía Nacional del Agente BUCURU YARA ANGELMIRO. - TERCERA.- Que es nulo el fallo de segunda instancia proferido por la Dirección General de la Policía Nacional que dispuso la separación en forma absoluta del servicio de la mencionada Entidad del Agente

ANGELMIRO. - TERCERA.- Que es nulo el fallo de segunda instancia proferido por la Dirección General de la Policía Nacional que dispuso la separación en forma absoluta del servicio de la mencionada Entidad del Agente demandante y que dio origen a la Resolución 11147 del 23-12-92.- CUARTA.- Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIONMINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, reintegrar al Agente BUCURU YARA ANGELMIRO al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación, sin solución de continuidad, o a uno similar, igual o de superior jerarquía y remuneración. QUINTA.- Que igualmente la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna, incrementados estos valores con los intereses legales y los de mora, más su correción monetaria, hasta el momento en que se haga efectivo su pago.- SEXTA.- Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio.EXPEDIENTE 30823 3 SEPTIMA.- La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los artículos 176 y 177 del C. C. A".

HECHOS: "1.- El Agente BUCURU YARA ANGELMIRO ingresó a la Policía Nacional, a la cual le prestó sus servicios durante varios años.-

en los términos prescritos por los artículos 176 y 177 del C. C. A".

HECHOS: "1.- El Agente BUCURU YARA ANGELMIRO ingresó a la Policía Nacional, a la cual le prestó sus servicios durante varios años.- 2.- Contra mi mandante se llevó a efecto una investigación administrativa Disciplinaria, por el presunto delito de HURTO

CALIFICADO.

El proceso disciplinario concluyó con el decreto de la separación absoluta de mi poderdante, montado sobre diligencias afectadas de nulidad por vicio de incompetencia y expedición irregular del acto. Del mismo modo se infringieron normas del Código Penal Militar o Penal Ordinario, dada la identidad de las conductas atribuidas al Agente citado y por las que irregularmente se le declaró responsable por vía administrativa separándolo en forma absoluta de la Policía Nacional. 3.- El recurso de apelación fue interpuesto oportunamente por mi poderdante siendo el resultado adverso a sus pretensiones. 4.- Desconociéndose la autonomía que tienen los delitos, cuyo juzgamiento, obviamente, compete a los jueces penales, la administración pública en este caso, decidió abrogarse el conocimiento de estos hechos y calificándolos como simples faltas disciplinarias, constitutivas de causal de mala conducta, no obstante ese exabrupto jurídico, lo declaró responsable y sancionó con la separación absoluta de la Policía Nacional, mediante la emisión de fallos de primera y segunda instancia como de la Resolución N.EXPEDIENTE 30823 4 11147 del 23-12-92 originaria de la Dirección General de la policía Nacional. 5.- El acto contentivo del fallo de segunda instancia, adolece,

11147 del 23-12-92 originaria de la Dirección General de la policía Nacional. 5.- El acto contentivo del fallo de segunda instancia, adolece, igualmente, de grave irregularidades, por cuanto, al confirmar la decisión del inferior, frente a tan ostensible violación, no adecúo la determinación a los artículos 189 y 194, literal d) del Decreto 100 de 1984 que lo habilitan para revocar o modificar la providencia, consultada o apelada, o anularla". -

DISPOSICIONES VIOLADAS: Cita como disposiciones violadas las siguientes: Decreto 100 de 1989 artículos 121 numeral 16, 145, 105 numeral 1, Decreto 1213 de 1990 artículo 84

Código Penal, artículos 349 y 350 en concordancia con los artículos 101 y 102, 121 numeral 16 del decreto 100 de 1989, Código Penal Militar artículos 48, 50 parágrafo 2° en concordancia con el artículo 101 del decreto 100 de 1989 y artículo 113 de la Constitución Nacional. Constitución Nacional artículos 15 y 21 concordante con parágrafo 2 ibídem y 127 del decreto 100 de 1989, artículo 29 concordante con los artículos 178, 194 literal d), 195, 184 y 189 del decreto 100 de 1989, artículo 4, 194, literal a) del decreto 100 de 1989 en concordancia con los artículos 195 ibídem y 113 de la Constitución Nacional, artículo 13 en concordancia con los artículos 69 y 70 del decreto 97 de 1989. Decreto 97 de 1989 en concordancia con los artículos 96 del decreto 1213

artículos 195 ibídem y 113 de la Constitución Nacional, artículo 13 en concordancia con los artículos 69 y 70 del decreto 97 de 1989. Decreto 97 de 1989 en concordancia con los artículos 96 del decreto 1213 de 1990, 21 y 22 del decreto 1022 de 1992 Código Sustantivo del Trabajo artículos 53 y 13EXPEDIENTE 30823 5 Esboza el concepto de violación a folio 5 a 15. Y 72 a 74 El apoderado del actor presentó aclaración de la demanda (folio 72).

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La apoderada de la entidad contestó la demanda y la aclaración de la misma argumentando que los actos fueron expedidos con fundamento en el decreto 100 de 1989, artículo 16. Dándose por tanto la sanción contemplada en el artículo 95 ibídem. Habiéndose garantizado dentro de la investigación disciplinaria el debido proceso, el derecho a la defensa y las garantías procesales. (folios 60 a 63 y 138 a 139).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: El apoderado de la entidad guardó silencio.

El apoderado de la parte actora presentó su alegato de conclusión a folios 140 a 145, reiterando el petitum de la demanda. La Procuradora Primera Judicial en lo administrativo a folio 137 considera que en sub-judice no es necesario el concepto de fondo.EXPEDIENTE 30823 6

CONSIDERACIONES: El demandante mediante apoderado solicita se declare la nulidad del artículo 1 de la resolución 11147 del 23 de diciembre de 1992 originaria de la Dirección General de la Policía Nacional y los fallos de

CONSIDERACIONES: El demandante mediante apoderado solicita se declare la nulidad del artículo 1 de la resolución 11147 del 23 de diciembre de 1992 originaria de la Dirección General de la Policía Nacional y los fallos de primera y segunda instancia, actos mediante los cuales se dispuso separar en forma absoluta del servicio al agente Bucuru Yara Angelmiro.

Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al servicio de la Policía Nacional, sin solución de continuidad, al cargo cuyas funciones venía desempeñando al momento de producirse la desvinculación. Se condene a la entidad demandada a pagarle la totalidad de los haberes, sueldos y prestaciones causados incrementados estos valores con los intereses legales y de mora. Por último solicita que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos de los Arts. 176, 177 y 178 del C.C.A. El libelista estructura la demanda con los siguientes cargos. 1 INCOMPETENCIA.- El artículo 121, numeral 16, del decreto 100 de 1989, tal como lo presentan los fallos materia de impugnación, no es otra cosa que la remisión al artículo 48 del Código penal Militar y que su aplicación es a posteriori del juzgamiento penal y no antes como irregularmente se hizo, violando así claras normas de competencia, con manifiesto prejuzgamiento de la conducta, sin apoyo en sentencia penal en firme que amerite atribuirle responsabilidad a su patrocinado. Los hechos que fueron objeto de investigación disciplinaria son singularmente delito y no están afectados de hechos configurativos de faltas disciplinarias que

firme que amerite atribuirle responsabilidad a su patrocinado. Los hechos que fueron objeto de investigación disciplinaria son singularmente delito y no están afectados de hechos configurativos de faltas disciplinarias que resulten luego de hacer la abstracción del tipo penal. Las faltas y losEXPEDIENTE 30823 7 delitos son conductas diametralmente, distintas por lo mismo sujetas a regímenes diferentes las primeras a la potestad disciplinaria de la administración y los segundos a la jurisdicción penal. La administración se extralimitó en sus funciones al invadir la jurisdicción penal por lo que los falladores de instancia han debido declararse impedidos. Observa la Sala, que la conducta desplegada por el agente Angelmiro Bucuru Yara cuando en compaí'íía de otras personas, el día 4 de octubre de 1991, despojaron a unos ciudadanos de la suma de $10.400.000,00 es la piedra angular en que fundamenta libelista su concepto de violación ya que por estar tipificada como punible considera el actor, la administración debió observar el principio nom bis in idem. Al respecto la Sala considera, que si bien es cierto ésta conducta es igualmente punitiva y su investigación y juzgamiento puede y debe ser conocida por la jurisdicción penal, no lo es menos que está implícitamente descrita y asimilada a falta disciplinaria en el artículo 121, numeral 16, de la ley 100 de 1989, de donde se colige para el caso sub-examine que la administración está investida de la potestad disciplinaria para juzgarla en ese ámbito tal como lo consagra el artículo 122 y siguientes de la obra citada. Ahora bien; la naturaleza y finalidad del derecho disciplinario es

sub-examine que la administración está investida de la potestad disciplinaria para juzgarla en ese ámbito tal como lo consagra el artículo 122 y siguientes de la obra citada. Ahora bien; la naturaleza y finalidad del derecho disciplinario es correctivo, es consecuencial a la organización política y necesario en un Estado social de derecho, para garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración y asegurar a los gobernados que esa función sea ejercida en su beneficio y para la protección de sus derechos y libertades. En tanto que la potestad punitiva es represiva y su finalidad es mantener el orden jurídico social.EXPEDIENTE 30823 8 Además, la responsabilidad de la acción disciplinaria es independiente de la responsabilidad de la acción penal, luego la sentencia penal no constituye un requisito sine qua non para proceder disciplinariamente. Coadyuva los argumentos de la Sala la siguiente jurisprudencia del Consejo de Estado: "La Sala estima conveniente aclarar que reiterada jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que la acción disciplinaria es diferente de la acción penal, y que es perfectamente posible que un servidor público pueda resultar exonerado de la responsabilidad penal, y sin embargo, desde el punto de vista disciplinario, sea objeto de una sanción disciplinaria, porque uno y otro régimen jurídico son diferentes, y en ningún caso se plantea que la responsabilidad disciplinaria solo pueda ser declarada luego del pronunciamiento que del juez penal." (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SegundaSubsección "B" expediente 16.990. Actor: Jair Herney Patarroyo Gutierrez. Magistrado Ponente Javier Díaz Bueno. Sentencia del 7 de mayo de 1998).

Sección SegundaSubsección "B" expediente 16.990. Actor: Jair Herney Patarroyo Gutierrez. Magistrado Ponente Javier Díaz Bueno. Sentencia del 7 de mayo de 1998). Así las cosas, concluye la Sala que el primer cargo alegado por la parte actora no está llamado a prosperar, pues los actos impugnados fueron expedidos por la autoridad competente y dentro de la órbita de sus atribuciones. Aún así se admitiera los argumentos planteados por el actor, es bien claro que la conducta punitiva no fue la inica endilgada por la administración, pues el disciplinado incurrió en las faltas constitutivas de mala conducta tipificadas en los ordinales 12 y 38 del artículo 121 del decreto ley 100 de 1989 que implican igualmente la separación absoluta del servicio al tenor de los artículos 95 y 173 de la misma obra, preceptos que a continuación se transcriben:EXPEDIENTE 30823 9 "Artículo 121. Enumeración. Son faltas constitutivas de mala constitutivas de mala conducta: 1... "12.- Incumplir obligaciones que por su cuantía o lesión generen grave perjuicio al acreedor o a la imagen de la institución." "38 Ejecutar actos que atenten contra los derechos y garantías de los ciudadanos, cuando de la acción se deriven perjuicios para sus titulares o para el prestigio de la institución.". 2.VIOLACION DE LA LEY.- fundamentado básicamente en el hecho de que los falladores de instancia han debido observar la proposición jurídica que resulta de las normas de los artículos 101, 102 y 121, numeral 16, del decreto ley 100 de 1989, 48 del Código Penal

hecho de que los falladores de instancia han debido observar la proposición jurídica que resulta de las normas de los artículos 101, 102 y 121, numeral 16, del decreto ley 100 de 1989, 48 del Código Penal Militar y 113 de la Constitución Nacional, la administración ha debido obrar en concordancia con la decisión penal y haberse sujetado a la sentencia condenatoria para separar en forma absoluta al actor, vulnerando así su buen nombre, honra, el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, y el derecho a la igualdad. Se violó el artículo 194 literal a) del decreto 100 de 1989 en concordancia con los artículos 195 ibídem, 113 y 13 de la Constitución Nacional por falta de aplicación, pues no fue tenido en cuenta por parte de los falladores de instancia quienes debieron declarar la nulidad por incompetencia. Del examen realizado al cuaderno 2 del expediente, se observa que el actor fue sometido a una investigación disciplinaria sujeta a las ritualidades propias contenidas en el decreto ley 100 de 1989, normatividad vigente en ese momento y que regulaba el caso controvertido, concluyendo con los fallos de primera y segunda instancia y el acto de ejecución donde se dispuso la separación absoluta del servicio del actor.EXPEDIENTE 30823 lo Al respecto y concatenando este aspecto con el cargo anterior, la Sala considera que no cualquier irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera nulidad de los actos sancionatonos; empero, es importante no incurrir en fallas que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. Aspectos que se observaron en el disciplinario, pues al actor se le escuchó en descargos asistido por un

importante no incurrir en fallas que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. Aspectos que se observaron en el disciplinario, pues al actor se le escuchó en descargos asistido por un vocero como manda la norma y se le dio la oportunidad de demostrar su inocencia, observando además las formas propias de la investigación. En ese instante procesal disciplinario, la norma que lo regía preveía la asistencia al encartado de un vocero que garantizara el debido proceso, entendido éste aspecto en que esa asistencia respondería mejor a los intereses del actor ante un eventual desconocimiento de las normas procesales y los derechos implícitos en ellas como en verdad se dio. No prospera el cargo. 3.DERECHO DE DEFENSA. Angelmiro Burucu no fue debidamente asistido en el proceso disciplinario por un abogado sino por un oficial. Apoya este cargo en la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional T436 el 1 de junio de 1992. A éste cargo la Sala hace la apreciación de que fue tan sólo mediante sentencia C-195 de mayo 20 de 1993 que la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 1 del artículo 181 del decreto ley 100 de 1989, pero sin que en esa providencia hiciera ninguna salvedad sobre efectos ex nunc de la misma; por tanto ellos surten hacia el futuro. Sin embargo, al momento de proferirse los fallos atacados era plenamente válido la defensa a mediante vocero, como realmente se hizo en el disciplinario. Por lo expuesto el cargo no tiene vocación de prosperidad.EXPEDIENTE 30823 11 4.FALSA MOTIVACION. El acto acusado es contrario,

válido la defensa a mediante vocero, como realmente se hizo en el disciplinario. Por lo expuesto el cargo no tiene vocación de prosperidad.EXPEDIENTE 30823 11 4.FALSA MOTIVACION. El acto acusado es contrario, manifiestamente a derecho, por no ser consonante con la verdad probatoria y procesal y tampoco con el postulado del numeral 16 del artículo 121 del decreto 100 de 1989. La Sala observa que al expediente no se allegó plena prueba que demostrara que los actos acusados hayan sido expedidos con base en motivos falsos, inexistentes o carentes de suficiente identidad, pues por el contrario, fue determinante en la investigación disciplinaria el establecimiento y prueba de las conductas endilgadas, de tal manera que las afirmaciones que se hicieron sobre la no ocurrencia de ellas no fueron contraprobados en la instancia disciplinaria que no en la jurisdiccional. Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse la súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente.EXPEDIENTE 30823

12 Aprobado en Sesión No.

JOSA HFRNfY VICTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN