TA CUN - 31058-(25-07-1996)

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4. CundiramJ

II

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / SEPARACION ABSOLUTA DEL SERVICIO /

RECURSO DE APELACION - Obligatoriedad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDI NAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUBSECC ION D

SANTAFE DE EOGOTA D.C., veinticinco de julio de mil novecientos noventa y seis.

-. MAGISTRADO PONENTE Dr. - FILEMON JIMENEZ OCHOA pUUCA DI COLOMBIA PROCESO No.. : 31.058

ACTOR : MAURICIO ZAMUDIO ROJAS

DEMANDADO : NAC IONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL

CONTROVERSIA: RETIRO DEL SERVICIO MAURICIO ZAMUDIO ROJAS, identificado con la C. de C. N 19.448.860 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, en

solicitud de lo siguiente:

LA DEMANDA

El actor formula las siguientes: PRETENSIONES "PRIMERA. Que es nulo el art. lo de la Resolución NQ 10319 del 27-11-92 en lo atinente a su retiro, por separación absoluta del servicio de la Policía Nacional del

Agente MAURICIO ZAMUDIO ROJAS.

SEGUNDA.- Que es nulo el fallo de primera instancia proferido por el Comando de Policía Metropolitana de Bogotá, que solicitó la separación en forma absoluta de la Policía Nacional del Agente MAURICIO ZAMUDIO ROJAS.

SEGUNDA.- Que es nulo el fallo de primera instancia proferido por el Comando de Policía Metropolitana de Bogotá, que solicitó la separación en forma absoluta de la Policía Nacional del Agente MAURICIO ZAMUDIO ROJAS. TERCERA.- Que es nulo el fallo de segunda instancia proferido por la Dirección General de la Policía Nacional, que dispuso la separación en forma absoluta del servicio de la mencionada Entidad del Agente demandante y que dio origenPROCESO NP 31-058 a la Resolución NP 10319 dei 27i1-92. CUARTA--- Que como consecuencia de la acción impetrada y a titulo de restablecimiento del derecho se ordene a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, reintegrar al Agente MAURICIO ZAMUDIO ROJAS, al c;argo cuyas funciones venia ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación, sin solución de continuidad, o a uno sirni]ar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y r emu nc r ac i ó oQUINTA.- Que igualmente la NACION-MINISTER[O DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, deberá reconocer y pagar integro los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución decontinuidad alguna al Señor MAURICIO ZAMUDIO ROJAS, más los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento de que se haga efectivo su pago, SEXTA. Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se

sido causados, al momento de que se haga efectivo su pago, SEXTA. Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio activo. SEPTIMA.- La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los arta. 17 y 177 del C.C.A. OCTAVA.- Que para los efectos relativos a este proceso y cumplimiento de la sentencia se me tenga como apoderado del Señor MAURICIO ZAMUDIO ROJAS. La parte actora fundamenta las anteriores pretensiones en los siguientes FI E C H 0 5 '1.-- El Agente MAURICIO ZAMUDIO ROJAS, fue nombrado en la Policía Nacional para ejercer sus funciones, habiendo permanecido a su servicio por más de 7 afiOS. 2.- El Agente MAURICIO ZAMUDIO ROJAS, fue separado, en forma absoluta de esa Institución, bajo el cargo de haber sido sancionado en 5 oportunidades con arresto severo en un lapso inferior a un afio, cuando prestaba sus servicios en el Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá. 3.- El retiro se produjo por, virtud de una investigación disciplinaria que concluyó con fallos de primera y segunda instancia y la Resolución NP 10319 del 2711-92, que se consideran violatorios de normas superiores. 4.- So observa que la Administración Pública no dosificó gradualmente las sanciones, como medida correctiva, durante la trayectoria profesional de mi procurado, si so

1PROCESO N9 31-058 3

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4.- So observa que la Administración Pública no dosificó gradualmente las sanciones, como medida correctiva, durante la trayectoria profesional de mi procurado, si so

1PROCESO N9 31-058 3

Nw advierte que a lo largo de ésta, sólo se reparó en los arrestos severos, para sancionarlo, echando menos los demás correctivos disciplinarios, tales como arrestos sjmpios, amonestaciones, etc, señalados dentro del Régimen Disciplinario, para la misma naturaleza y entidad de faltas, por ]as cuales fuera sancionado, sin dársele oportunidad de atemperar su comportamiento al Régimen Interno, lo qne denota, a las claras, eXCeSO de la aplicación de los correctivos, que, necesariamente, no podrían traer otra secuela que la de su separación absoluta de la Policía Nacional, quebrantándose así el art. 68 y 101 dei Decreto 100 (b -ilrc) L.JL). - 5.- No obstante la severidad como fueron impuestos :Los correctivos también en una do esas oportunidades, justamente en la que se le impuso arresto severo de tres días, se atentó contra el debido proceso y el derecho de defensa, al emplazársele y notificársele por Adicto, encontrándose presente en la Institución, no conociendo por tanto y a su debido tiempo el derecho de impugnación o de reclamación que le asistía, 10 cual deja muy claro, denegación del derecho de defensa, si se tiene en cuenta que tales emplazamientos proceden, y así suceden en las demás áreas del Derecho Procesal, ante la imposibilidad física d

reclamación que le asistía, 10 cual deja muy claro, denegación del derecho de defensa, si se tiene en cuenta que tales emplazamientos proceden, y así suceden en las demás áreas del Derecho Procesal, ante la imposibilidad física d notificar personalmente al demandado, y así lo prevé el art. 161 dei Decreto 100 de 1989. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Politica en sus arts, 29 y 53 y el Decreto Ley 100/89 arts. 67, 68 y 86 en concordancia con el 101 y 105 numeral 5), 121 numeral 37). Se cumple satisfactoriamente el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO A . ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL.PROCESO NQ 31-058 4

Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la Jefe de la División de Negocios Judoiaies d1 Ministerio de Defensa Nacional, delegada para el efecto por medio de la Resolución NQ 6162 del 16 de junio de 1993 (fi 36 vuelto). La entidad demandada por intermedio de apoderada debidamente acreditada, contestó la demanda, haciendo referencia a los hechos, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo en escrito separado la excepción de caducidad (folios 39 a 42 del cuaderno 1)

E ALEGATOS DE LAS PARTES..

Ni la parte actora ni la entidad demandada presentaron alegato de conclusión.

demanda y proponiendo en escrito separado la excepción de caducidad (folios 39 a 42 del cuaderno 1)

E ALEGATOS DE LAS PARTES..

Ni la parte actora ni la entidad demandada presentaron alegato de conclusión. El Ministerio público por intermedio de la PROCURADORA SEPTIMA EN LO JUDICIAL al emitir su Concepto indicó que en el caso sub-judice encuentra que al actor no se le desconocieron los medios legales a los que tenía derecho para controvertir las disciplinario que se le separación absoluta de la demandada le permitió al defensa, esto es, rindió inconformidad respecto de imputaciones hechas dentro del adelantó y que culminó con su Policía Nacional; que la entidad demandante ejercer su derecho de sus descargos donde manifestó su los fallos proferidos contra é]., sin lograr desvirtuar las imputaciones que se hicieron y por ello concluye que no se ha vulnerado el orden jurídico (folios 71 y 72 del cuaderno principal). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidadPROCESO NP 31..058 5 procesal, se entra a dictar la sentencia.

CONSIDERACIONES: Se pretende que se anulen los siguiontes actos administrativos: La providencia o fallo de primera instancia de fecha 22 de julio de 1992, expedida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por, medio de la cual se solicita a la Dirección de la Policía Nacional la separación

administrativos: La providencia o fallo de primera instancia de fecha 22 de julio de 1992, expedida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por, medio de la cual se solicita a la Dirección de la Policía Nacional la separación absoluta con nota de mala conducta para el demandante; la providencia o fallo de segunda instancia del 14 de octubr(a de 1992, expedida por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual en vía de CONSULTA se resuelve confirmar el fallo de primera instancia y en consecuencia se separa en forma absoluta de la Policía Nacional al Agente Zamudio Rojas Mauricio y de la Resolución NP 10319 del 27 de noviembre de 1..992 en su art. lo en cuanto separó en forma absoluta del servicio activo de la entidad demandada al actor. En primer orden la Sala deberá analizar si la acción contenciosa administrativa de nulidad y establecimiento del derecho que se instaura, reúne ci presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa, ya que este es un requisito necesario para que pueda decidirse de fondo la controversia que se plantea: Los artículos 62 y 63 del C.C.A. establecen que debe agotarse el procedimiento gubernativo, como requisito previo para que las personas interesadas puedan ocurrir validamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El art. 63 del C.C.A. señala que se da el AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA en tres eventos, a saber: a)- Cuando contra el acto no procede ningún recurso (art. 621 CC.A.) B). Cuando los recursos interpuestos se hayan

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA en tres eventos, a saber: a)- Cuando contra el acto no procede ningún recurso (art. 621 CC.A.) B). Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido de manera expresa o ficta (arta. 62-2 C-('-A-) o).PROCESO NQ 31.058 6 Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja (arts 63 in fine C.C.A), en razón a que estos son opcionales, facultativos. Del último de los eventos anotados se desprende por vía de deducción, que como la Ley no consagra que cuando deje de interponerse el recurso de apelación quede agotada la vía gubernativa, la conclusión lógico-jurídica es la de que cuando contra el acto definitivo es procedente EL RECURSO DE APELACION éste adquiere carácter de OBLIGATORIEDAD de tal suerte que si el interesado teniendo a su favor el recurso de apelación no lo interpone, no agota el procedimiento o vía gubernativa, por lo que en tales condiciones no le queda abierta la vía jurisdiccional. Según el art. 135-1 del C.C.A. es indispensable el agotamiento de la vía gubernativa para poder acudir a la vía jurisdiccional. Cuando tal requisito no aparece acreditado en el proceso, no puede el Tribunal adoptar decisión de fondo sobre la controversia. El régimen disciplinario aplicable al demandante en la fecha de ocurrencia de los hechos que fueron materia de investigación es el contenido en el Decreto 100 de 1989, en el cual aparece establecido que contra la decisión sancionatoria de primera instancia procede el recurso de

la fecha de ocurrencia de los hechos que fueron materia de investigación es el contenido en el Decreto 100 de 1989, en el cual aparece establecido que contra la decisión sancionatoria de primera instancia procede el recurso de reposición y el recurso de APELACION para ante el Director General de la Policía Nacional, tal y como se le indicó al actor al momento de notificársele la providencia del 22 de julio de 1992, que constituye el fallo de primera instancia (folio 48 cuaderno 1). En el sub lite se tiene que luego de adelantado procedimiento disciplinario contra el demandante, que fue el Informativo NQ 045, por medio de providencia de fecha 22 de julio de 1992 el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional, la separación absoluta con nota de mala conductaPROCESO NQ 31-058 '.7 del señor Agente Zamudio Rojas Mauricio; contra esta decisión el actor no interpuso ningún recurso, a pesar de que en el contenido de la misma y en su respectiva notificación se ]Ehizo e hizo saber que contra ella procedía el recurso de reposición y apelación. Por vía de Consulta el proceso pasó a la segunda instancia y en providencia de fecha 14 de octubre de 1992 el Director General de la Policía Nacional CONFIRMO la decisión sancionatoría de primera instancianstanciaEn En el acto principal sancionatorto, que es el proveído de fecha 22 de julio de 1992, como ya se indicó, se advierte que contra la decisión caben los recursos de reposición y apelación. De lo señalado en el párrafo anterior se colige sin

proveído de fecha 22 de julio de 1992, como ya se indicó, se advierte que contra la decisión caben los recursos de reposición y apelación. De lo señalado en el párrafo anterior se colige sin dificultad que habiendo tenido conocimiento el actor, al momento de serle notificado el acto principal sancionatorio, de que contra él podía interponerse el, recurso de apelación, no lo hizo y fue esa la razón para que el proceso pasara a la Dirección General de la Policía, no por apelación sino por vía de consulta. Queda establecido entonces que contra la decisión de primera instancia cabía el recurso de apelación, recurso que como se ha visto es OBLIGATORIO. El demandante no prueba haber interpuesto recurso de apelación contra el acto que lo sancionó en primera instancia, pues no apeló en forma directa ni subsidiaria del recurso de reposición contra la providencia del Comandante de la Policía Metropolitana de de Bogotá de fecha 22 de julio de 1992. Frente a la situación descrita, observa la Sala que el demandante no agotó la vía gubernativa al no interponer el recurso de apelación previsto en el Decreto 100 de 1.989 contra la decisión disciplinaria de primera instancia. A juicio de la Sala, la Consulta no es medio dePROCESO NQ 31-058 3 agotamiento de la vía gubernativa porque no corresponde a recurso o medio alguno de presentación de razones y pruebas para la defensa del inculpado contra una decisión sancionatoria, vale decir no está contemplada como un medio de impugnación, lo cual constituye la esencia de la vis gubernativa, estadio dentro del cual puede la Administración,

para la defensa del inculpado contra una decisión sancionatoria, vale decir no está contemplada como un medio de impugnación, lo cual constituye la esencia de la vis gubernativa, estadio dentro del cual puede la Administración, de manera oficiosa al decidir recursos, revocar o modificar decisiones que afecten derechos de particulares. Los recursos en vía gubernativa constituyen presupuesto procesal previo como requisito insustituible para el ejercicio de la acción jurisdiccional, requisito sin el cual, el Tribunal no puede adquirir competencia para fallar sobre el fondo del asunto. Por otra parte es preciso tener en cuento que la Consulta es oficiosa, sin que en este trámite exista audiencia de la persona afectada con el acto administrativo, lo que sí ocurre cuando se hace uso de los recursos para agotar la vía gubernativa. El objeto de la consulta es resolver en forma definitiva la acción disciplinaria, por así tenerlo previsto el régimen especial de la Policía Nacional, y se da su trámite debido a que la decisión que impone una sanción disciplinaria, no puede quedar sujeta a la voluntad del inculpado, de formular o no el recurso de apelación. La consulta está consagrada con la finalidad de que la Dirección General de la Policía revise la legalidad de la actuación administrativa. Notificada la decisión que se toma en vía de consulta, la sanción adquiere fuerza ejecutoria paro cumplirse, independientemente de que pueda ser objeto o no de demanda ante esta Jurisdicción. Al no haberse agotado la vía gubernativa mediante la interposición del recurso de APELACION, que como se vió, era procedente contra la decisión sancionatoria de primera instancia dejó de cumplirse el requisito exigido en el art.

Al no haberse agotado la vía gubernativa mediante la interposición del recurso de APELACION, que como se vió, era procedente contra la decisión sancionatoria de primera instancia dejó de cumplirse el requisito exigido en el art. 135 del CC.A como indispensable para poder ocurrir ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo-PROCESO NQ 31.058 9 Según el C.C.A.., especialmente su art. 135 la demanda ante esta Jurisdicción es una vía subsidiaria frente a la no resolución satisfactoria de los recursos de la vía gubernativa contra el acto que supuestamente lesiona derechos particulares, por lo que., el no agotamiento del OBLIGATORIO recurso de apelación que tenía el actor contra la decisión sancionatoria de primera instancia impide el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A. Por lo anotado., la Sala debe concluir que en el sub-lite, el demandante no acreditó el agotamiento de la Víagubernativa, lo que impide que el Tribunal pueda decidir sobre el fondo de la controversia, por lo que así se declarara en la parte resolutiva de esta sentencia. Criterio similar al que aquí se adopta esta sostenido por el Tribunal como puede verse en la sentencia de fecha 27 de agosto de 1.992 proferida en el proceso 11.240 Actor .Juvenal Jacobo Ramírez, con ponencia del H. Magistrado Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS; y recientemente en la sentencia de fecha 1. de septiembre de 1995, dictada en el proceso No. 16.001, con Ponencia del Dr. ILVAR NELSON AREVALO PERICO

Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS; y recientemente en la sentencia de fecha 1. de septiembre de 1995, dictada en el proceso No. 16.001, con Ponencia del Dr. ILVAR NELSON AREVALO PERICO A fuer de lo anterior, no sobra sealar que el Tribunal relación fallos Policía segunda Policía tampoco de primera Nacional. instancia, Nacional podría dictar sentencia de mérito en anulatoria de los denominados y segunda instancia, dictados por la Esto en razón a que como el fallo de proferido por el Director General de la fue notificado al accionante el 6 de con la pretensión noviembre de 1992, como puede constatarse al folio 55 vuelto del cuaderno principal, estos fallos que son ACTOS DEFINITIVOS, debían ser demandados dentro de los cuatro meses siguientes, es decir a más tardar el 6 de marzo de 1993. Como la demanda sólo se presentó el 14 de abril del mencionado aso, la acción vino a ejercitarse extemporáneamente., por cuanto respecto de los actos sancionatorios ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. En mérito de lo expuesto. EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECC ION SEGUNDA, SUBSECC ION D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,PROCESO N9 31-058 10 FALLA SE INHIBE para hacer pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa

Colombia y por autoridad de la ley,PROCESO N9 31-058 10 FALLA SE INHIBE para hacer pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta NO 042 del 18 de julio de 1996.

FI IMENEZ OCHOA - MARIA DEL C . JARRIN CERON NEVARDO A.. REYES RODRIGUEZ Ausente con excusa

4.