TA CUN - 31289-(01-03-1996)

i'ACULTAD DISCRECIONAL.,JEL GOBERNADOR (E)'

/

c, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CU1'DINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION «C»

Santafé-de Bogotá, D.C., Marzo primero de mil novecientos noventa y seis (1996).

MAGISTRADO PONENTE: DR. ANTONIO JOSE ARCINTEGAS

JUICIO No. 31289

ACTOS MUNICIPALES

1NSUB SISTENCIA

GOBERNACION DE AMAZONAS

ACTOR: JOSE DAVID ORJUELA R.

Jose David Orjuela Rodriguez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con las siguientes PETICIONES: "PRIMIERA: Que se declare que es nulo el Decreto 00016 de enero 15 de 1.993 proferido por el señor Gobernador del Departamento del Amazonas, mediante el cual se declaró insubsistente a mi patrocinado del cargo que venía desempeñando como Jefe de Almacén, de la secretarií (sic) de Hacienda del Departamento del Amazonas.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se ordene el reintegro del actor al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración.

TERCERA: Que se condene al Departamento del Amazonas, a reconocer al demandante señor JOSE DAVID ORJUELA RODRIGUEZ, los sueldos, primas, vacaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de insubsistencia del cargo y hasta cuando sea efectivamente reintegrado,

demandante señor JOSE DAVID ORJUELA RODRIGUEZ, los sueldos, primas, vacaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de insubsistencia del cargo y hasta cuando sea efectivamente reintegrado, incluyendo los aumentos o mejoramientos salariales. Así mismo, a cancelarle el valor de los gastos que demuestre por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos y demás que requirió durante el tiempo que esta desvinculado de la entidad demandada.

CUARTO: Que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por el actor como consecuencia de la insubsistencia de que fue objeto por el acto administrativo acusado.

QUINTO: Que se ordene dar cumplimiento al fallo favorable dentro de los términos establecidos por el Artículo 176 del Decreto 01 de 1.984.2 JN°.31289

SEXTO: reconocerme personería Jurídica para actuar en el presente proceso." Estas peticiones se apoyaron en los siguientes HECHOS: "PRIMERO: El señor JOSE DAVID ORJUELA RODRIGUEZ, prestó sus servicios a la comisaría especial del amazonas, hoy Departamento del Amazonas desde el 13 de Julio de 1970 y hasta el día 15 de enero de 1993.

SEGUNDO: Por su gran responsabilidad e idoneidad, méritos e integridad moral fue ascendido varias veces, hasta llegar a desempeñarse como JEFE DE ALMACEN, cargo éste último que lo ejerció hasta el día 15 de enero de 1993.

TERCERO: Encontrándose laborando el día 15 de enero de 1993, se declaró insubsistente su nombramiento mediante decreto 00016 del 15 de enero de 1993,

TERCERO: Encontrándose laborando el día 15 de enero de 1993, se declaró insubsistente su nombramiento mediante decreto 00016 del 15 de enero de 1993, proferido por el señor Gobernador del Departamento del Amazonas.

CUARTO: Mi mandante viene sufriendo de URIALITIS-DIABETES

MELLITUS, ROTURA DEL LIGAMENTO COLATERAL IZQUIERDO,

(requiere terapia) por lo cual tiene que recurrir al médico constantemente.

QUINTO: Mi patrocinado tuvo un accidente de trabajo el día 6 de Julio de 1992, diagnosticándosele Rotura de ligamento Colateral Izquierdo, indicando cirugía reconstructora, la que posteriormente se realizó, de éste accidente ha venido sufriendo de meniscos rodilla izquierda, y necesita fisioterapia, la cual no se ha podido realizar porque la autoridad nominadora daclaró insubsistente el nombramiento de mi representado, a pesar de que se hallaba en riguroso tratamiento fisioterapéutico para retablecer la rodilla y el normal funcionamiento de la extremidad por causa de el accidente de trabajo.

SEXTO: De acuerdo con los anteriores supuestos fácticos, la declaratoria de insubsistencia para el señor JOSE DAVID ORJUELA RODRIGUEZ, viola claras normas legales y constitucionales, ya que no observan por ningún lado las razones del buen servicio público que ha debido tener el ente administrativo para expedir el acto impugnado, incurriéndose en abuso y desviación de atribuciones por parte del órgano estatal lesionando derechos subjetivos del accionante, circunstancia que descalifica la facultad discresional.

SEPTIMO: En reiteradas Jurisprudencias el Honorable Consejo de Estado ha

parte del órgano estatal lesionando derechos subjetivos del accionante, circunstancia que descalifica la facultad discresional.

SEPTIMO: En reiteradas Jurisprudencias el Honorable Consejo de Estado ha establecido que la discrecionalidad o potestad que por autoridad de la ley se le reconoce a la Administración para remover libremente a sus agentes, no es ilímitada; es decir, no es absoluta, debiéndose acusar hacia el logro del buen servicio y no consagrando la arbitrariedad como conducta administrativa.

OCTAVO: El señor JOSE DAVID ORJUELA RODRIGUEZ, me ha otorgado poder debidamente diligenciado el cual me habilita para incoar la presente acción, y representarlo legalmente.

NOVENO: Estoy dentro de la oportunidad legal para demandar el acto administrativo de insubsistencia en acción de Nulidad y restablecimiento del derecho.3 J.N°. 31289

En la demanda se indicaron como normas violadas: Artículo 84 del C.C.A. Arts. 31 y 32 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Art. 25 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el Art.70 del Decreto 1950 de 1973. Artículos 2 numeral 2o. y 25 de la Constitución Nacional. Por los conceptos leídos y considerados sin necesidad de transcribir en los folios 17a20 delC.P. La demanda fue contestada e impugnada durante la fijación en lista, como se lee en los folios 36 a 40 La parte demandada alegó de conclusión para reafirmar sus planteamientos, como se lee en los folios 166 a 169

La demanda fue contestada e impugnada durante la fijación en lista, como se lee en los folios 36 a 40 La parte demandada alegó de conclusión para reafirmar sus planteamientos, como se lee en los folios 166 a 169 El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente para las pretensiones de la demanda como se lee en los folios 170 a 173. Cumplido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad procesal se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: Primeramente, debe decidirse sobre excepciones de la manera siguiente: La excepción de ineptitud de la demanda no está llamada a prosperar, por cuanto el actor presentó la demanda especificando las normas violadas y el concepto de violación, a su juicio, llenando así la formalidad exigida en el Art.137 C.C.A, independientemente de la suficiencia y del acierto de tal fundamentación jurídica para la prosperidad de las pretensiones, lo cual es objeto de la sentencia de mérito. Debe relacionarse además, que se propusó la excepción de inexistencia de violación de la ley, específicamente en lo relacionado con los Arts. 2 y 25 de la C.N, lo cual corresponde al fondo del proceso. El Señor Gobernador del Departamento del Amazonas, el 15 de Enero de 1993 expidió el Decreto No. 00016 del siguiente tenor:4 J.N°. 31289 "REPUBLICA DE COLOMBIA.- DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS.- Decreto No. 00016 de 19.- (15 ENE 1993).- Por el cual se declara insubsistente un nombramiento.- EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS.- En uso de sus facultades legales y.- DECRETA: ARTICULO

Decreto No. 00016 de 19.- (15 ENE 1993).- Por el cual se declara insubsistente un nombramiento.- EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS.- En uso de sus facultades legales y.- DECRETA: ARTICULO UNICO.-Declárase insubsistente el nombramiento del Señor JOSE DAVID ORJUELA RODRIGUEZ, del cargo que venía desempeñando como JEFE DE ALMACEN, DE LA SECRETARIA DE HACIENDA, a partir de la fecha.- PARAGRAFO.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.- COMTJNIQUESE Y CUMPLASE.- Dado en Leticia a los 15 ENE 1993.-..." Por escrito de fecha 15 de Enero de 1993, suscrito por el Jefe de Personal Departamental (E), se le comunicó al actor la insubsistencia de su nombramiento Se tiene que el demandante era empleado del orden departamental y, como no se demostró su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, debe presumirse que era empleado de libre nombramiento y remoción del Señor Gobernador del Departamento de Amazonas.(D.E.1222/86 Arts. 233236) Ahora, durante el período probatorio se recepcionó la Declaración del Señor RODRIGO PINTO MOYA, de la cual sólo se corrobora que el actor sufrió un accidente del cual estaba siendo tratado, pero de la misma no se puede desprender que la declaración de insubsistencia tuviera motivos diferentes a los estipulados por la ley, sin apartarnos de que el Señor Pinto no tiene claridad sobre la ocurrencia de los hechos. Así pues, la afirmación que se hace en la demanda sobre el hecho de que la

por la ley, sin apartarnos de que el Señor Pinto no tiene claridad sobre la ocurrencia de los hechos. Así pues, la afirmación que se hace en la demanda sobre el hecho de que la declaración de insubsistencia del actor se produjo por fines distintos al buen servicio público, obedece únicamente a un concepto de opinión del demandante y, como ya se analizó, el actor no demostró durante el período probatorio que en realidad la actuación del nominador hubiera sido con fines o motivos diferentes al bien del servicio público. El ejercicio de la facultad legal discrecional implicó para el Gobernador del Amazonas, la apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el servicio público de la decisión al proferir el Decreto acusado y, por lo tanto, correspondía al demandante la carga procesal probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad de este Decreto y demostrar que fue proferido por motivos o fines contrarios al buen servicio público, pero éste no se logró en el proceso (Arts. 36, 66 C.C.A., 177 C. de P.C.). De otro lado, el buen desempeño en las funciones y todos los buenos antecedentes profesionales que se aluden en la demanda, no inhibían el ejercicio por el5 J.N°. 31289 Gobernador del Amazonas de su facultad de libre remoción en bien del servicio público, puesto que, pudieron existir elementos y factores que a su juicio responsable, le convencieron de la remoción del actor para mejorar la eficiencia y calidad de ese servicio. De conformidad con los artículos 305 de la C.N, 233 y 236 del D.E 1222/86, el Gobernador del departamento tiene la función nominadora en los términos

y calidad de ese servicio. De conformidad con los artículos 305 de la C.N, 233 y 236 del D.E 1222/86, el Gobernador del departamento tiene la función nominadora en los términos regulados por las respectivas normas legales. Es así como la ley 27 de 1992, art. 2o. dispone que el régimen de administración de personal cívil de la rama ejecutiva contenido en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987 y sus decretos reglamentarios y las normas que los modifiquen y adicionen, son aplicables a los empleados de los níveles nacional, departamental, municipal y sus entes descentralizados, e.t.c... Se observa que, en la demanda no se invocó el Art. 2o. de la ley 27 de 1992, para que le fueran aplicables al caso debatido los preceptos de los Decretos 2400/68, 1848/69 y 1950/73. No obstante, se tiene que, según el artículo 25 y concordantes del D.2400/68 la declaración de insubsistencia del nombramiento podía ejercitarse para remover del cargo al demandante, quien no estaba amparado por los derechos de la carrera administrativa. El Decreto Ley 3135/68, reglamentado por el D.1848/69 establece en sus Arts. 14 y ss las prestaciones de asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria derivadas de enfermedad o accidente de trabajo, que estarán a cargo de la entidad de previsión en la cual se encuentre afiliado el empleado, sin que tal situación de incapacidad por enfermedad o accidente implique la permanencia o estabilidad en el empleo.

hospitalaria derivadas de enfermedad o accidente de trabajo, que estarán a cargo de la entidad de previsión en la cual se encuentre afiliado el empleado, sin que tal situación de incapacidad por enfermedad o accidente implique la permanencia o estabilidad en el empleo. En esta situación, el Señor Gobernador, como nominador, tenía la facultad discrecional de remover libremente, en cualquier momento y sin motivar la providencia al demandante, mediante la declaración de insubsistencia de su nombramiento. No obra en el expediente medio alguno demostrativo o indicativo de que el Gobernador profiriera el acto acusado, teniendo como motivo o finalidad separar de su cargo al actor para no permitirle el tratamiento médico debido, puesto que está claro que se sometió el actor a sus debidos tratamientos, y no se demostró nexo de causalidad entre este supuesto hecho y la declaratoria de insubsistencia del actor.6 J.N°. 31289 La enfermedad sufrida por la parte actora no está prevista en la ley como limitante de la facultad discresional de libre remoción en bien del servicio público. La parte actora incumplió con su carga procesal probatoria (Art 177 C de P.C.) para desvirtuar la presunción de legalidad y obligatoriedad del acto acusado, no allegó al proceso medio de prueba alguno sobre la causa eficiente y determinante del acto acusado, esto es, sobre que los motivos y fines que tuvo el Gobernador de Amazonas como nominador fueran diferentes del buen servicio público, como se presume y, ante esta presunción no desvirtuada debe deducirse, que bien pudo la autoridad nominadora apreciar para la conveniencia y oportunidad del ejercicio de su facultad discrecional factores de mejor adecuación a las

se presume y, ante esta presunción no desvirtuada debe deducirse, que bien pudo la autoridad nominadora apreciar para la conveniencia y oportunidad del ejercicio de su facultad discrecional factores de mejor adecuación a las necesidades del servicio público que los que ofrecía el desempeño del demandante y, puede concluirse que no resulta demostrada la desviación de poder alegada en la demanda puesto que no se probaron las afinnaciones que allí se hacen. De los elementos de juicio que obran en el proceso, analizados en conjunto, no se llega a la convicción de que el acto acusado viole norma superior alguna de las indicadas en la demanda, ni que haya sido proferido con abuso y desviación de poder y, no habiéndose acreditado las afirmaciones de la demanda sobre vicios en ese Decreto, éste continúa amparado por la presunción de legalidad, de haberse expedido en uso de la facultad legal discrecional del Gobernador del Amazonas para remover al demandante, por conveniencia del servicio público, sin motivar la providencia y no para sancionarlo, ni con motivo ni fin contrario al buen servicio público (Arts. 174, 177, 187 C. de P.C., 36, 66 C.C.A.). Por lo anterior y, como se tiene que no hay dentro del proceso medio de prueba que lleve a la convicción de que el acto acusado de la autoridad nominadora, Señor Gobernador de Amazonas, hubiese sido expedido con motivos o fines contrarios al buen servicio público, no se desvirtuó la presunción de legalidad de dicho Decreto y, por lo tanto, no resulta acreditada la causal invocada en la demanda de desviación de autoridad contra el acto acusado quedando por lo

contrarios al buen servicio público, no se desvirtuó la presunción de legalidad de dicho Decreto y, por lo tanto, no resulta acreditada la causal invocada en la demanda de desviación de autoridad contra el acto acusado quedando por lo tanto sin sustento probatorio y fundamento legal la alegada desviación de la facultad discrecional de libre remoción autorizada por la ley. Consecuentemente, deben negarse las pretensiones de la demanda.7 J.N°. 31289 En tal virtud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección segunda, subsección "C", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: lo. No prospera la excepción propuesta 2o. Deniéganse las pretensiones de la demanda

COPIIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobada en Acta No.

ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A. ILVAR NELSON ARE VALO PERICO

TARSICIO CACERES TORO