TA CUN - 31425-(11-07-1997)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá D. C., once (11) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

PEFERENIAS

Magistrado Ponente : Expediente N° :

Actor : Demandada : 27 ØCT, 1997

Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

31425 GERMAN HERNANDEZ MART INEZ POLICIA NACIONAL Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Señor GERMAN HERNANDEZ MARTINEZ, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 7 de junio de 1993, visible a folios 3 a 11, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 93-31425 2 1.1. PRETENSIONES 1-1. Que es nulo el artículo 10 de la Resolución No. 2041 del 18-03-93 en lo atinente a su retiro, por separación absoluta del servicio activo de la

1.1. PRETENSIONES 1-1. Que es nulo el artículo 10 de la Resolución No. 2041 del 18-03-93 en lo atinente a su retiro, por separación absoluta del servicio activo de la Policía Nacional del Agente GERMAN HERNANDEZ MARTINEZ. 1.2. Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, reintegrar al Agente GERMAN HERNANDEZ MARTINEZ, al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación, sin solución de continuidad, o a uno similar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y remuneración. 1.3. Que igualmente la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL, deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna al señor, más los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga efectivo su pago. 1.4. Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio activo. 1-5. La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los artículos 176 y 177 del C.C.A..." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 1.- El demandante fue retirado del servicio con fundamento en el artículo 40 del Decreto

prescritos por los artículos 176 y 177 del C.C.A..." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 1.- El demandante fue retirado del servicio con fundamento en el artículo 40 del Decreto 2010 de 1992, previo concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos y solicitud del señor Inspector de la Policía Nacional, por el Director General, en virtud de una facultad discrecional que no es absoluta e ilimitada. 2.- El actor fue separado del servicio como resultado del uso indebido de los mecanismos que para aumentar la eficacia de la Policía Nacional contempla el citado decreto, cuya vigencia se entenderá por el tiempo de la conmoción interior, y con la expedición del acto administrativo acusado le han vulnerado derechos de rango constitucional y legal,PROCESO No. 93-31425 3 ~b, además de derechos y principios tales como el debido proceso, régimen de carrera, derechos adquiridos, principio de la favorabilidad, entre otros. 3.- El acto está viciado de nulidad, ya que la administración no ha debido aplicarlo, en razón de ser manifiestamente inconstitucional y violatorio de las garantías constitucionales, y al hacerlo lesionó los derechos del demandante. 4.- En la adición de la demanda argumenta que se le compensaron las vacaciones con dinero, situación que está prohibida por la ley. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: Artículos 4, 13, 25, 29, 53, 113, 121, 125, y 213 de la Constitución Política; 67 del decreto 100 de 1989; 22 del decreto 1022 de

impugnado se violaron las siguientes normas: Artículos 4, 13, 25, 29, 53, 113, 121, 125, y 213 de la Constitución Política; 67 del decreto 100 de 1989; 22 del decreto 1022 de 1992, en concordancia con los artículos 94 del decreto 97 de 1989, 96 del decreto 1213 de 1990, y 189 de C.L.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda con escrito visible a folios 37 a 43.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, dentro del término legal, presentó alegato de conclusión mediante escrito visible a folios 126 a 129. La parte actora guardó silencio. El agente del Ministerio Público, en su escrito visible a folios 130 y 131, rindió concepto desfavorable a las pretensiones del actor, por no haber desvirtuado la presunción de legalidad que cobija el acto acusado.PROCESO No. 93-31425

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4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, el actor impetra la anulación de resolución No. 2041, de fecha 18 de marzo de 1993, expedida por el Director General de la Policía Nacional, a consecuencia de la cual fue retirado del servicio del cargo de Agente.

A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo antes enunciado, o a otro de superior categoría, y el pago de los sueldos y demás prestaciones dejados de percibir, declarando, además, que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad demandada.

de los sueldos y demás prestaciones dejados de percibir, declarando, además, que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad demandada. En procura de obtener su anulación, argumenta que el acto administrativo fue proferido en contradicción con preceptos constitucionales o legales, formulando en su contra, según se deduce del libelo, los siguientes cargos: violación del debido proceso y M derecho de defensa, falsa motivación y desviación de poder. Los cargos anteriores son sustentados por el actor aseverando que hubo un uso arbitrario por parte de la administración de la facultad que consagra el artículo 40 del decreto 2010 de 1992, en tanto que con su retiro no se buscó mejorar el servicio. La resolución acusada, además, lo separó de la institución sin que se le adelantara, previamente, un proceso disciplinario administrativo, es decir, que fue retirado en forma injusta. Cargos que no tienen vocación de prosperidad, por las razones que puntualizamos: 1) La resolución acusada fue expedida, según se desprende de su encabezamiento, con base en las facultades otorgadas al Director General de la Policía Nacional por el artículo 4 del decreto 2010 de 1992, en concordancia con el artículo 76 del decreto 1213 de 1990. Ahora bien, el artículo 4 de la disposición referida dispuso: "Por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de agentes de esa institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990".

esa institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990". 2) Es cierto que para proferirse el acto impugnado, el Director General de la PolicíaPROCESO No. 93-31425 5 Nacional dio cabal cumplimiento a los requisitos ordenados por el precitado artículo, es decir, que antes de separar del servicio al actor se obtuvo el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, otorgado en el acta N° 073, de marzo 15 de 1993 (folios 50 y 51), y se produjo la solicitud del Inspector General, del 15 de marzo de 1993 (Folio 53). 3) Así las cosas, cumplido en rigor, como en efecto se hizo, el procedimiento predescrito, se presume que el retiro del actor, por voluntad de la administración, se debió a necesidades y fines del buen servicio público, presunción que no fue desvirtuada dentro del presente proceso, a través de los medios probatorios que se tenían, lo que constituye el motivo legal del mismo. 4) El ejercicio de la facultad de discrecional por parte de la Policía Nacional, en los términos ya planteados, en cuanto a motivos y fines se refiere, se presume legal, de manera que quien le endilgue a su acto vicios de desviación de poder o falsa motivación, está en la obligación de probarlos, presentando pruebas plenas, fehacientes, indubitables, de su existencia. Sin embargo, la parte actora no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en las causales de nulidad que alega.

de su existencia. Sin embargo, la parte actora no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administrativo enjuiciado se halla incurso en las causales de nulidad que alega. En el mismo sentido, se tiene que haber sido un empleado con una excelente hoja de vida, no es prueba idónea para demostrar, por si sola, la susodicha desviación de poder, por cuanto que el retiro de éste pudo obedecer a otros motivos de buen servicio. 5) Asimismo, la Sala observa que no se ha vulnerado el debido proceso o el derecho de defensa, ya que la facultad discrecional es totalmente independiente de la competencia disciplinaria. En efecto, la primera consulta las necesidades y los fines del servicio público. Su uso no constituye sanción sino discrecional ¡dad. Normalmente para su ejercicio no se requiere sino la voluntad de la administración atendiendo, eso sí, a motivos y fines de buen servicio, a criterios de oportunidad y necesidad, entre otros. En tanto que, la segunda, busca el mantenimiento del orden, la disciplina y la moralidad de los funcionarios y empleados de la administración, es reglada, y obra para poner en marcha el procedimiento disciplinario, que conduce a que se imponga, o no, una sanción que no depende de la exclusiva voluntad de la administración sino, también, de la actuación por fuera del ejercicio de sus deberes, del empleado oficial.PROCESO No. 93-31425 6 Ahora bien, en el caso sub-judice está probado que la actuación de la administración fue producto del uso de la discrecional ¡dad aludida y, por lo mismo, no era preciso el agotamiento del procedimiento disciplinario. De igual modo, dentro del expediente tampoco obra prueba alguna que

administración fue producto del uso de la discrecional ¡dad aludida y, por lo mismo, no era preciso el agotamiento del procedimiento disciplinario. De igual modo, dentro del expediente tampoco obra prueba alguna que demuestre que al actor se le impuso el retiro autorizado por el multicitado decreto 2010 de 1992, con la finalidad de sancionarlo con la destitución. O, si se quiere, que el uso de la discrecional ¡dad fuera el disfraz de una destitución. Se insiste, de acuerdo con lo probado en el expediente, el retiro del actor se debió a la voluntad de la administración, con plenas facultades para realizarlo. 6) En lo que se refiere al cargo de expedición irregular, por falta de la transcripción o reserva de las razones por las cuales el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, o el Inspector General propiciaron el retiro del demandante, vale decir que dicha ausencia no tiene la virtud de enervar la facultad discrecional de la administración, puesto que tales motivaciones no son necesarias. Lo importante, de acuerdo con la normatividad citada, es que en la resolución de retiro se expresara la existencia de estos actos de trámite y se identificaran plenamente. Sobre este particular aspecto y para abundar en razonamientos, bástenos citar el pronunciamiento del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 20 de noviembre de 1995, expediente N° 10373, Magistrado ponente doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, reiterado por el fallo del 22 de agosto de 1996, proceso N° 10148, que expresó: "...No se trata, como dice el libelista, de que el Comité de Evaluaciones para rendir el concepto exigido por el decreto 2010 de 1992 hubiera tenido que obrar

"...No se trata, como dice el libelista, de que el Comité de Evaluaciones para rendir el concepto exigido por el decreto 2010 de 1992 hubiera tenido que obrar siguiendo el procedimiento de calificación y evaluación sobre su desempeño en el cargo. El concepto que rinde el comité de evaluaciones, como lo consagra el artículo 40. del decreto 2010 de 1992, hace referencia a la apreciación de la conveniencia y oportunidad de la medida, de manera que no tiene por qué contener evaluación o calificación de persona!, siguiendo pautas y procedimientos del reglamento de calificación y clasificación para el personal de la Policía Nacional contenido en el decreto 1838 de 1979, que fue invocado por el accionante, que por lo demás, no es aplicable a los agentes de la policía, porque su artículo lo. limita su ámbito a los oficiales, suboficiales y personal no uniformado o empleados públicos de la institución. Tampoco se exige en el citado Decreto 2010, que la Comisión de Evaluación realice un luz gamiento de la conducta del agente, como lo pretende el actor. La consideración del buen servicio comprendía múltiples razones de satisfacción del interés general, distintas de la naturaleza penal o disciplinaria, y como lo que se persigue con la faculta discrecional de remoción no es la penalización de unas faltas, sino la preservación del debido cumplimiento de los fines propios de laPROCESO No. 93-31425 institución, no es necesaria la ritualidad de un juicio con presencia del servidor. Mal puede entonces endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procedimientos disciplinarios. La facultad otorgada por e! decreto 2010 a! inspector General para determinar las

Mal puede entonces endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procedimientos disciplinarios. La facultad otorgada por e! decreto 2010 a! inspector General para determinar las "razones del servicio", dijo la Corte Constitucional, si bien puede considerarse omnímoda en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad, es una facultad discrecional sometida sólo a la obligación de oír previamente a! Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, de manera que se trata del ejercicio de una atribución cuya conveniencia y oportunidad, dentro de los límites indicados, es privativa de la Administración, sin consideración al tiempo de servicios de agentes y limitada solamente a la consecución de los fines que persigue la norma de excepción, que no son otros que permitir a la Institución tomar "medidas que faciliten el retiro y renovación de los agentes de dicho cuerpo" con el objeto de que se "pueda contar con un cuerpo de la policía que ofrezca suficientes garantías sobre la capacidad del mismo para hacer frente a la situación" que dio lugar a la perturbación del orden público, según reza la parte considerativa del decreto 2010 de 1992. Y por tratarse de una facultad discrecional, no era de rigor que el acto que ordenó la remoción, ni el concepto y la solicitud del Inspector General, hubieran expresado los motivos de la decisión, que sí es indispensable para los actos reglados con el objeto de determinar la conexión entre los hechos y el derecho aplicable. Por otra parte, la facultad de remoción por las razones de buen servicio determinadas discrecionalmente por el Inspector General, se entiende ejercida dentro de la finalidad señalada en el decreto 2010, por el amparo de legalidad

aplicable. Por otra parte, la facultad de remoción por las razones de buen servicio determinadas discrecionalmente por el Inspector General, se entiende ejercida dentro de la finalidad señalada en el decreto 2010, por el amparo de legalidad que tienen los actos administrativos y por ello le correspondía al actor demostrar que en su caso se persiguieron fines diferentes y ello no ocurrió en el sub lite. El cargo de desviación de poder formulado se sustenta en su apreciación de buen desempeño del cargo y el tiempo de servicio y estas consideraciones por sí solas no le daban fuero de estabilidad, ni impedían otras apreciaciones sobre la conveniencia y oportunidad de su remoción." 7) En lo que tiene que ver con las vacaciones no disfrutadas, sino compensadas en dinero, vale decir que tal actuación en nada afecta la validez del acto administrativo acusado, ya que no incide en el retiro del servicio. 8) Finalmente, en lo referente a la solicitud de inaplicabilidad del artículo 40 del decreto 2010 de 1992, por inconstitucionalidad, la Sala encuentra que tal norma ya fue revisada por la H. Corte Constitucional, en sentencia de fecha 6 de mayo de 1993, dentro del expediente No. R.E. 022, Magistrado Ponente Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, declarándola exequible, y como quiera que el demandante no presenta argumentos diferentes a los considerados en éste fallo, que conduzcan a declarar su inaplicación en el sub-¡¡te, no hay lugar a ello.ç

JOSE HERNJY-VICTORIA LOZANO WILLIAM IRALDO GIRALDO PROCESO No. 93-31425 8

No habiendo prosperado los cargos formulados por el demandante contra

lugar a ello.ç

JOSE HERNJY-VICTORIA LOZANO WILLIAM IRALDO GIRALDO PROCESO No. 93-31425 8

No habiendo prosperado los cargos formulados por el demandante contra el acto administrativo acusado, las pretensiones de la demanda serán despachadas desfavorablemente. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

F A L LA

Niéganse las pretensiones de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

MLLhIA~HRNaA~ND4EZ DE ALBARRACIN