TA CUN - 31952-(31-05-1996)

INSU3SISTEflCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Pruebas

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ruNDrNAMARc4;A DE C010111IA

SECCION SEGUNDA

Retato'1 SUEtSECCION D Tr3tt Icjmirrt'bo d t1'iflta y UXO de mayo de mil novecientos noventa y seis.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILENON JIMENEZ OCHOA

PROCESO N2 31.952

ACTOR YANETH GUTIERREZ RAMIREZ

DEMANDADO NACION-CONTRALORIA GENERAL DE

LA REPUBLICA

24 JUN. 1996 CONTROVERSIA INSUBSISTENCIA YANETH GUTIERREZ RAMIREZ identificado con la C. de C N2 =982.678 de Tabio (Cundinamarca), par medio do apoderado en ejercicio do la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demanda a la Nación-Contraloría General de la República, en solicitud de lo siguiente LA DEMANDA El actor formule las siguientes PRETENSIONES "1.- So declare la NULIDAD de:ia Resolución NQ 02025 de fecha Marzo 18 de 1993, proferida por la Contraloría General de la República, que dispuso ARTICULO .t Declarar insubsistente el nombramiento de GUTIERREZ RAMIREZ JANET Secretario Nivel AdministrativoPROCESO NQ 31.952 2 Grado 7 de la Auditoria Especial ante ci instituto Colombiano de Fomento cara le Educación Superior 1CFES' SANTAFE DE 5050V A ARTICULO 2' La presente Resolución rige e. apert.ir" de la fecha de su expedición.

Grado 7 de la Auditoria Especial ante ci instituto Colombiano de Fomento cara le Educación Superior 1CFES' SANTAFE DE 5050V A ARTICULO 2' La presente Resolución rige e. apert.ir" de la fecha de su expedición.

2. Como c:nsecuencia de la NULIDAD y a título da RESTABLECIMIENTO DEL DERgCHO en sentecia se condena: e) El Reintegro el cargo que venia dasemí:e'iando o a uno de la misma o superior categoría. b) A papar elector o a quien pus derechos represente, da todos les sueldos dejados de percibir, con 1 cc correspondientes aumentos legales; o) Al pepe de las prestaciones sociales primas bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de iC separación absoluta del servicio hasta cuando sea rointeqrado, comprendido el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su retiro; U) Guasa declare que no existe inhabilidad para al desampePto de funciones públicas. a) Se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio los efectos legales relacionad os coi prestaciones sociales, tiempo ascensos se considera que no ha existido solución de continuidad por mi poderdante Le Contraloría General de la República, dará cumplimiento e la sentencia que le ponga fin a le presente demanda, dentro de los términos del art. 176 del CC4

HECHOS La actora fundamente sus pretensiones en Los siguientes hachas: Mi mandante. sePiora VANET C3UTIERREZ RAMIRE:Z laboró en la Contralor :La General de la República, come

HECHOS La actora fundamente sus pretensiones en Los siguientes hachas: Mi mandante. sePiora VANET C3UTIERREZ RAMIRE:Z laboró en la Contralor :La General de la República, come Secretario Nivel Administrativo Grado 7 de la Auditoría Especial ante el Irtiti..tc Colombiano de Fomento cara le Educación Superior i.or FEG .....SANTAF E DE D000TA El 24 de Julio de 1986 por Resolución NG 03910 se Le nombra con carácter provisional e inicia sus laboras el 3 de septiembre de 1986 mediante Acta de Posesión NG 001904PROCESO NS 31.952 hasta Marzo 23 de 1993 habiendo ejercido sus funciones cori :idoneidad eficiencia, dedicación y resposabi 1 iclad sin que en su hoja de vida se haya anotado falta grave o leve. 2.'»' Sin motivo aparente alguno, sin fórmula de juicio, sin la existencia de una acción disciplinaria, tal corno se aprecie en la Resolución ni en la anotación en La hoja de vida como es la obligación de acuerdo a lo exiido por la ley se declaró la insubsistencia que no es mas que una destitución disfrazada. 3.'-» Mi poderdante fue desvinculada del servicio público por medio de la Resolución NS 02025 de marzo 18 de

1993. La notificación de insubsitencia NS 310819 se hizo el 23 de mayo de 1993. 4.- Tal decisión oculta motivos reales que qeneró la desviación de IC autoridad nominadora y que representan las reales causas de la declaratoria do insubsistencia del nombramiento, a sabiendas que debe de hacerse una

23 de mayo de 1993. 4.- Tal decisión oculta motivos reales que qeneró la desviación de IC autoridad nominadora y que representan las reales causas de la declaratoria do insubsistencia del nombramiento, a sabiendas que debe de hacerse una investigación disciplinaria antes de la expedición del acto impugnado. 5.- Par estas consideraciones debió iniciarse la averiguación disciplinaria, y no siendo ello C5í 1 consecuencialmente el acto administrativo que ha debido dictarse como resultado de le misma imprescindiblemente tenía que ser" motivado de acuerdo con la Constitución Nacional y los Decrectos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, 6.- En este orden de ídeasm el acto que declaró la insubsistencia de la accionante1 no se .inspiró en las razones del buen servicio público que ha debido tener presente la Administración para expedirlo. Todo la contrario, fue decretado con abuso y desviación do las atribuciones propias de le autoridad de la cual proviene, can vicios de forme y además, lesionando derechos de mi mandante. La decisión de insubsistencia estuvo • pues motivada por razones ocultas y clandestinas, 7.- La Resolución NS 02025 de fecha marzo 18 de 1993 acusada, lleva implirito un vicio de forma, al no haberse citado :I,a disposición que confería la facultad para proferir. 8.- De acuerdo con el Decreto Legislativo 2400 de 1968 art. 261 es obligación da la Administració dejar "constancia del hecha y de las causas que lo ocasionaran en la respectiva hoja de vida" y ellas no reposan, razón por la

8.- De acuerdo con el Decreto Legislativo 2400 de 1968 art. 261 es obligación da la Administració dejar "constancia del hecha y de las causas que lo ocasionaran en la respectiva hoja de vida" y ellas no reposan, razón por la cual existe un vicio de nulidad de la declaratoria de insubsistenc.ia de mi poderdante. 9La seara Vaneth 13u'Lierrez Ramírez pare el momento de producirse el acto de declaratoria de :insubsistenc:ia 1 devengaba un salario básico mensual de $150.000 (ciento cincuenta mil pesos). 10.- La acción gubernativa está agotada, toda vezPROCESO N2 31.952 4 que la declaratoria de irisubsistencia, no es suceptible d(- recurso e recurso alguno. .11 Mi poderdante se encuentra en tiempo para demandar, ya que desde la 'fecha de la notificación da :insubsistencia hasta hoya no han transcurrido más de cuatro meses NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En violadas la 1.! 2?l 125 al arte. 36 y ci Decreto el libelo cita el demandante como normas Constitución Política en sus arte 1 3, 45 6 209 y 228; ci Código Contencioso Administrativo y 84; Decreto Legislativo 2400/68 arte. 26 y 61 1950 de 1973 arts. 107 y .109. Se cumple satisfactoriamente el requisito de la expresión del concepto de violación si cual se hará referencia en las consideraciones

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la Nación-Contraloría General de la

República.

Se cumple satisfactoriamente el requisito de la expresión del concepto de violación si cual se hará referencia en las consideraciones

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la Nación-Contraloría General de la

República. Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al Jefe del Grupo de Negocios Jurisdiccionales de la Critraloría General de la República, delegado para tal efecto (fol. 18 vito). La entidad demanda por intermedio de apoderado y dentro del término de fijación en lista contestó la demanda haciendo referencia a que no le constan los hechos y .oponiéndose a las pretensiones de la demanda (folios 28 a 3(.1 del expediente)PROCESO N2 31..952 5

B. ALEGATOS DE LAS P A R T E 9..

La parte actora no presentó alegato de con fusión El alegato de conclusión de la entidad demandada obra a 'folios 96 a 99 La Procuradora Doce en lo Judical ante la Corporación al emitir su concepto, indica que teniendo en cuenta que en el presente asunto el carpo desempeRado por al actor en el momento do su desvinculación era de libra nombramiento y remoción, La entidad demandada gozaba de la facultad discrecional para separarlo del servicio y que con las pruebas allegadas al proceso la actora no loqr"Ó demostrar razones distintas al buen servicios, utilizadas por la demandada y que condujeran a 'desvirtuar la legalidad del acto acusado (folio 102 El Tribunal as competente para el conocimiento del proceso por razón da la naturaleza da la acción, la cuantía y al lugar de la prestación del servicio.

demandada y que condujeran a 'desvirtuar la legalidad del acto acusado (folio 102 El Tribunal as competente para el conocimiento del proceso por razón da la naturaleza da la acción, la cuantía y al lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está al procedimiento sir que so observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra e dictar la sentencia CONS 1 D E R A C IONES 1.- Se controvierte la legalidad de la Resolución NÇ,J 02025 dei IB da marzo de 1993, proferida por el Contralor General de la República, mediante la cual se declaró la .insubsis'Lenc:ia del nombramiento del empleo da Secretario Nivel Administrativo, Grado 7 de la. Auditoría Especial ante al Instituto Colombiano de Fomento para la Educación Superior ICFESSen tafó de Bogotá que ocupaba la demandante, a afecto do decidir sobre las pretensiones dala demanda. Los actos administrativos gozan de la doblePROCESO NQ 31.952 6 prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidas por razones del buen servicio público. Estas presunciones son Juris tantum vale decir, juicios hipotéticos que pueden ser desvirtuados pero quien pretenda desvirtuarlos tiene la carga procesal en su totalidad de probar, y de una menra fehaciente que el acto que impugne no se ajuste a la ley o no fue proferido poi.-- motivos or motivos del buen servicio público. 4.- Indica el libelista que el acto acusado se profirió con violación de los preceptos constitucionales y de las normas a que hace relación en el capitulo de

motivos or motivos del buen servicio público. 4.- Indica el libelista que el acto acusado se profirió con violación de los preceptos constitucionales y de las normas a que hace relación en el capitulo de disposiciones violadas, por las razones que expone a folios 8 a 14 del expediente, al considerar en esencia que se transgredió ci principio de legalidad, los derechas ciudadanos y laborales, el derecho de defensa y de contradicción, mediante el debida proceso.

Sea: [ a que la decisión de declaratoria de :Lnsubsistencia oculta motivos reales y que ellas representan las causas de este acto administrativo, sin indicar cuales, a sabiendas que debe de hacerse una investigación disciplinaria antes de la expedición del misma. 5 Se encuentra acreditado en el proceso que la actora se encontraba vinculada en la entidad demandada en el cargo de Secretario Nivel Administrativo, Grado 7 de la Auditoría Especial ante el ICFES-Santafé• de Bogotá y que fue declarado insubsistente su nombramiento a través de le Resolución NQ 02025 de marzo 18 de 1993, que es el acto aquí enjuiciado.

No se prueba, ni siquiera se enuncie, que la demandante estuviera inscrita en carrera administrativa o que gozara de algún fuero que le diera relativa estabilidad en si empleo, por lo que, debe inferirse que ocupaba un empleo de Libre nombramiento y remoción motivo por ci cual elPROCESO N2 31.952 7 nominador podía declarar lainsubsistenc.ja del nombs.m:Lsnto en cualquier momento por razones del buen servicio en uso de la facultad discrecional que le es atribuida.

nominador podía declarar lainsubsistenc.ja del nombs.m:Lsnto en cualquier momento por razones del buen servicio en uso de la facultad discrecional que le es atribuida. El iibei..tete indica que el actoprofirió por motivos ocultas y clandestinos diferentes al buen servicio público, sin que indique algún hecho en particular e situación que le haga deducir este afirmación. No aparece prueba que seíÇai e cuales fueron los motivos Que guiaron al nominador para expedir el acto no obra le prueba que demuestre cual fue el aspecto subjetivoPsicológica--, esto es las razones por les cuales el nominador estimó que doble dictar le .ineubsistenc:La Lo que lleva a concluir que el acto acusado fuá expedido por motivos del buen servicio por cuanto no existe demostración da lo contrario. De lo anterior se infiere que el nominador dentro de su criterio de adopción de medidas para el buen servicio. ejercitó la facultad discrecional de libre remoción de la demandante medida que podía tomar dado que la actora no estaba inscrita en la cerrera ni qocebe de fuero que le diera inamovilidad relativa al dictar el acto lo hizo encaminado por el buen servicio pues no milita prueba que demuestre Lo contrario. Sobre éste tópico, en criterio que comparte le. Sala lo toma como parte motiva de esta providencia. La Sección Segunda de:l. H Consejo de Estado en sentencie del 28 de noviembre de 1990 dictada en el expediente .t07....9459 con ponencia del Dr. JOPtQUIN B(RRETO RUIZ. expresó El motivo que lleva a une persona ....:tuar

noviembre de 1990 dictada en el expediente .t07....9459 con ponencia del Dr. JOPtQUIN B(RRETO RUIZ. expresó El motivo que lleva a une persona ....:tuar jurídicamente so ubica en al campo meramente subjetivo, en su mente razón por la cual solamente ella puede decir cual fuePROCESO NQ 31.952 8 En ci presente caso no existe prueba alguna tendiente a demostrar tela aspecto subjetivo y el demandante equivocadamente pretende acreditarlo con la constancia aludida. Le cuestión es obvia Dicha constancia prueba los hechos allí afirmadosm osee que el actor fue siempre respetuoso con sus superiores y que su conducta no dejó que desear, pero nada dice del motivo que tuvo en mente el nominador pera le expedición del acto aquí censurado Además la circunstancia de que el actor hubiera sido un funcionario cumplidor de sus deberes en los términos indicados por sus superiores indica que fue un empleado que no incurrió en causal de mala conducta que diera lunar e ale imposición de sanción disciplinaria; pero tal circunstancie no es demostrativa del motivo que tuvo en mente el nominador y menos aún que éste hubiera sido contrario a la finalidad implícita en la competencia que se ejerció vale decir que se hubiera incurrido en desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió". 6.- hora bien Es reiterada la jurisprudencia, que en esta oportunidad debe ratificarse de que el hecho de que al empleado sea idóneo eficiente cumplidor del deber, no limita, no impide el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción; lo anterior por le sencilla razón de que el

en esta oportunidad debe ratificarse de que el hecho de que al empleado sea idóneo eficiente cumplidor del deber, no limita, no impide el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción; lo anterior por le sencilla razón de que el empleado, cuyas condiciones de trabajo son fijadas legal Y reglamentariamente, lo mínimo e que está obligado es precisamente a cumplir con sus deberes y a desempear el empleo con Les cualidades que el libelista anote a la actora La parte accionen te no aporta prueba con la cual demuestre cual haya sido la intención o la finalidad perseguida por el nominador al dictar la Resolución enjuiciada rada prueba que en el ánimo del nominador hubiere existido la finalidad de sancionar a la actoras al considerar el libelista de que se trata de una insubsistercia disfrazada de destitución. Por lo anterior, no está desvirtuada le presunción de que el acto se dictó con le finalidad del buen servicio público, lo que hacel que esta parte del ataque no tenga vocación de prosperidad.PROCESO NQ 31.952 9 7 ha sido abundante y reiterada la jurisprudencia en el s5flf..ido de: pus son completamente independientes la facultad disciplinario y si poder d:1 nominador pus no existe entro ellos ninguna relación,, subordinación ci interdependencia y por ellos es que no ea da recibo la afirmación pus hace si libelista en ci sentido de que debía adelantaras investigación disciplinaria o la actora para poder declarar insubsistente su nombramiento Recientemente viene sosteniendo la Sección Segunda de! H. Consejo de Estado que si el nominador, por hechos

que debía adelantaras investigación disciplinaria o la actora para poder declarar insubsistente su nombramiento Recientemente viene sosteniendo la Sección Segunda de! H. Consejo de Estado que si el nominador, por hechos debidamente comprobados ou.s pueden tipificarse en 'falta disciplinaria resuelva desvincular del servicio a un empleado, lo hace por razones dl?:L buen servicio público. En sentencia del 10 de agosto de 1990 dictada en al expediente 1037 con ponencia del Dr REYNLDO (RC IN lEGAS en criterio que comparte la Sala expr'ssó "Ha dicho 10 Sola, en reiteradas oportunidades que si la autoridad r',omiradora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del serv 1 cc público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción sal pudieran existir razones para adelantar un proceso d.iscipl :Lnario por cuarto la decisión da declarar insubsistente el nombramiento no persigue sancionardisciplinariamente, ancionar' OIScIpIinar'iamsnte. sano .i,oqrsr" una acertado y eficiente prestación di servicio público. Aceptar i.c' contrario esto es que la administración no pueda remover de su carpo al funcionario de libre nombramiento y remoción solo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar .e una investigación disciplinaria se esten o no investiqendc. estas, equivaldría a tener por cierto QUE? dicho empleado por ese sola hecho adquiriría fuero de relativa inamovilidad o la garantía de estabilidad en su pL'PROCESO NQ 31.952 10

investiqendc. estas, equivaldría a tener por cierto QUE? dicho empleado por ese sola hecho adquiriría fuero de relativa inamovilidad o la garantía de estabilidad en su pL'PROCESO NQ 31.952 10 Por lo •srtotecio en los Párrafos anteriores., debe concluirse que no está probada la desviación de podar que se le atribuye al acto acusado quedando incólume la presunción do que el acto enjuiciado fue expedido en ejercicio correcto do la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción da que está investido el Contralor General de la República. Le afirmación que hace el libelista de que no so dejó constancia de las razones o motivos que dieron lugar e la declaratoria de i.nsubsietencia de nombramiento do :[? actora en le hoja de vida no fue demostrada en el proceso pero aunque ello fuere cierto esta omisión constituirla une irregularidad por parte do la Administración que no da lugar a que se anule el acto enjuiciado. No estando afectado el act desviación de poder, le Resolución impugnada no as vialatoriani de lea normas legales ni de los preceptos constitucionales que en relación al uso de le facultad discrecional de libre nombramiento y remoción se invocan en la demanda. Corolario da lo anotado en esta sentencia es que la parte accionante no logra desvirtuar ni te presunción de Legalidad ni la presunción de que el acto se expidió por razones del servicio pública que amparen ci ec:t.c: de i.nsubsistencia demandado el que por consiguiente, mantiene su vigencia jurídica ::omo no prosperan los cargos que se enfilen contra

razones del servicio pública que amparen ci ec:t.c: de i.nsubsistencia demandado el que por consiguiente, mantiene su vigencia jurídica ::omo no prosperan los cargos que se enfilen contra el acto enjuiciado deben despacharse desfavorablemente Las súplicas de ].a demanda Es mérito de lo expuesto 9 EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D5' administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ieyMARIA DEL CAVMEN JARRIN CERON NEVARDO A. R PROCESO N2 31.952 11 FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como c: c::ns±. en Acta No. 031 de esy. de 1996 del 30

FILEM!iVi IMENEZ OCHOA