TA CUN - 32250-(20-04-1998)

INStJBSISmICIA - Facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION O

R4tC DE COLOMt

Reht°

MAYO 1998

SANTAFE DE BOGOTA D.C., veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 32.250

ACTORA : MARTHA MAGADALENA LANCHEROS

RODRIGUEZ

DEMANDADO: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA

DISTRITAL - FAVIDI

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA MARTHA MAGDALENA LANCHEROS RODRIGUEZ identificada con la C. de C. N° 51.592.895 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL -FAVIDI-, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA La actora formula las siguientes PRETENSIONES 1. - Que es NULA por ser violatoria de la Constitución y la ley, la Resolución No 156 de 1993 (Mayo 6) por la cual el Gerente del Fondo de Ahorro y vivienda Distrital -FAVIDIdeclaró INSUBSISTENTE el nombramiento de la Señora MARTHA MAGDALENA LANCHEROS RODRIGUEZ en el cargo de TécnicoPROCESO No 32.250

2 Administrativo Nivel Técnico Grado 12 Sección de Contabilidad División Financiera que venía ocupando en FAVIDI (art. 1°), novedad que rige a partir de la fecha de su

2 Administrativo Nivel Técnico Grado 12 Sección de Contabilidad División Financiera que venía ocupando en FAVIDI (art. 1°), novedad que rige a partir de la fecha de su expedición (art. 20). 2.- Que como consecuencia de la NULIDAD, se restablezca en sus derechos a la Señora MARTHA MAGDALENA LANCHEROS RODRIGUEZ, en la siguiente forma: a).- REINTEGRANDOLA en el cargo que ejercía al operarse su INSUBSISTENCIA o a otro de igual categoría y nivel o superior categoría y nivel. b).- INDEMNIZANDOLA por los perjuicios causados con el acto ANULADO mediante el pago de los sueldos, primas, subsidios, quinquenios, vacaciones, etc. que hubiese podido recibir sino hubiera sido ilegalmente desvinculada de FAVIDI, desde el 7 de mayo de 1993 hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada al servicio, valores incrementados con los aumentos que se decreten en el futuro, para los cargos de la misma jerarquía e igual nivel. c).- Disponiendo que para todos los efectos legales y principalmente para los relacionados con prestaciones sociales, se entenderá que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha en que fue desvinculada, hasta aquélla en que sea efectivamente reintegrada o restablecida en sus derechos. 3.- Que el Fondo de Ahorro y vivienda Distrital "FAVIDI" dará cumplimiento a la respectiva sentencia dentro del término señalado en el art. 176 del C.C.A. e igualmente se tendrá en cuenta el artículo 177 ibídem." HECHOS La actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

cumplimiento a la respectiva sentencia dentro del término señalado en el art. 176 del C.C.A. e igualmente se tendrá en cuenta el artículo 177 ibídem." HECHOS La actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: "1.- La Señora LANCHEROS RODRIGUE laboró en FAVIDI desde el 27 de enero de 1980 y se le declaró INSUBSISTENTE el 6 de mayo de 1993, por lo que estuvo vinculada a tal entidad en forma INITERRUMPIDA por espacio de 13 AÑOS Y CUATRO MESES, destacándose por su alta eficiencia, lealtad a la institución, espíritu de servicio y honestidad a toda prueba y la demostración de lo anterior es que carece de ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS y de otro cualquier género y como se comprobará en el desarrollo del proceso, puesto que en su hoja de vida no le aparece siquiera una LLAMADA VERBAL DE ATENCION, lo que AVALA su IRREPROCHABLE CONDUCTA PUBLICA Y PRIVADA, anotándose que recibió el valor de los correspondientes QUINQUENIOS, por precisamente observar una excelente conducta y desarrollar a cabalidad las tareas que le estaban asignadas. 2.- La señora LANCHERO RODRIGUEZ cursó cuatro (4) años dePROCESO No 32.250 3 Estadística en la Universidad La Salle de esta Capital, durante el lapso de 10 años desempeñó el cargo de Auxiliar de la Sección de Contabilidad de FAVIDI con lujo de competencia y demostrada rectitud, hizo distintos cursos de capacitación en tal entidad y en el SENA y al ser desvinculada del servicio, trabajaba como asistente

desempeñó el cargo de Auxiliar de la Sección de Contabilidad de FAVIDI con lujo de competencia y demostrada rectitud, hizo distintos cursos de capacitación en tal entidad y en el SENA y al ser desvinculada del servicio, trabajaba como asistente técnica de la División de Vivienda, posición en la cual se hallaba hacía dos (2) meses aproximadamente y por traslado que se le hiciera. Así las cosas, la señora LANCHEROS RODRIGUEZ venía desempeñando en forma normal y competente sus funciones y atribuciones y de buenas a primera se le declaró INSUBSISTENTE mediante el acto que se impugna, que le fue notificado personalmente por la Jefatura de Personal el 7 de mayo del año cursante y con posterioridad y para agotar la vía gubernativa, solicitó al Gerente de FAVIDI que RECONSIDERARA lo determinado en la Resolución # 156 de 1993 (mayo 6), dado que no obstante no pertenecen a la carrera administrativa, tenía derecho a la ESTABILIDAD LABORAL, ya que trabajó honesta y eficientemente por el espacio de más de trece (13) años y en el caso de no accederse a su pedimento, pidió que se le comunicaran los motivos de su INSUBSISTENCIA. La petición referida presentada el 23 de junio/93 y que se radicó bajo el Número 3388 NO FUE CONTESTADA, más si la que dirigió la Señora LANCHEROS RODRIGUEZ el 11 de mayo/93 a la Junta Directiva de FAVIDI, en que pidió su REINTEGRO, la que se contestó el 16 de julio/93 por Oficio 02881 que suscribió el Secretario General de tal Junta señor GERONIMO

FAVIDI, en que pidió su REINTEGRO, la que se contestó el 16 de julio/93 por Oficio 02881 que suscribió el Secretario General de tal Junta señor GERONIMO SAMPER y en el sentido, de que se trata de una decisión que no es de su competencia." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 1, 2, 25 y 95 numeral 1; el Acuerdo 02 de 1977 art. 10 literal f) expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá D.C. y del Decreto 991 de 1974Estatuto de Personal del Distrito Capital -. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A.ENTIDAD DEMANDADAPROCESO No 32.250

4 Se demanda al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI-. Se notificó por aviso el auto admisorio de la demanda a FAVIDI (folio 15). FAVIDI no presentó contestación de demanda.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora no alegó de conclusión. A folios 65 a 67 la entidad demandada presentó alegato de conclusión. La H. Procuradora 51 Judicial Administrativo ante la Corporación emitió concepto de fondo a folios 70 a 72, estimando que se deben denegar las pretensiones de la demanda por no haberse probado las imputaciones hechas al acto enjuiciado en el sentido de que se había desmejorado el servicio. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón

pretensiones de la demanda por no haberse probado las imputaciones hechas al acto enjuiciado en el sentido de que se había desmejorado el servicio. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES 1.- Se trata de dilucidar la legalidad de la Resolución No. 156 del 6 de mayo de 1993, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital,PROCESO No 32.250 5 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante M cargo de Técnico Administrativo Nivel Técnico Grado 12 Sección de Contabilidad División Financiera, a efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- De la prueba documentaría incorporada al proceso se establece que la actora fue vinculada al servicio de la entidad demandada desde el 10 de febrero de 1980, inicialmente como supernumerario, luego, en septiembre 20 de 1982 como Oficinista 19, a partir de abril 7 de 1986 Auxiliar de Contabilidad Clase II Grado 13, desde enero 15 de 1987 Técnico Administrativo Nivel Técnico Grado 11, y finalmente a partir deI 15 de agosto de 1989 se desempeñó como Técnico Administrativo Grado 12, cargo del cual fue desvinculada por medio del acto acusado. No aparece prueba que indique que la actora estuviera inscrita en el escalafón de la carrera administrativa.

Administrativo Grado 12, cargo del cual fue desvinculada por medio del acto acusado. No aparece prueba que indique que la actora estuviera inscrita en el escalafón de la carrera administrativa. 3.- El concepto de violación se halla visible a folios 7 a 9, en él se expresa que la Resolución demandada violó los preceptos Constitucionales que se citan en el libelo porque en un Estado de Derecho no es posible legalmente que la facultad de libre nombramiento y remoción se ejerza en forma absolutamente discrecional, en atención a que la Administración para desarrollarla no puede tener única y simplemente en cuenta su mero arbitrario, sino esencialmente la finalidad M buen servicio público y con actos como el impugnado se está negando y desconociendo la protección al trabajo. Estima el libelista que si bien la actora no estaba en carrera administrativa o período fijo, cuya estabilidad laboral estuviere garantizada por disposiciones expresas, por estar normal y competentemente desarrollando sus funciones y atribuciones estaba sujeta a un relativa estabilidad, y en tales condiciones la ¡nsubsistencia sólo sería válida en el evento de que se adoptara laPROCESO No 32.250 6 decisión procurando mejorar el servicio, y ese no fue su móvil al decretar la insubsistencia si se tiene en cuenta que la persona que reemplazo a la demandante un grado y categoría inferior al de ella, lo cual hace que el acto acusado adolezca del vicio de desviación de poder. 4.- Al alegar de conclusión la Entidad demandada afirma que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que tiene el acto impugnado, ni se probó la desviación de poder invocada, resaltando que en el proceso no obra prueba que

4.- Al alegar de conclusión la Entidad demandada afirma que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que tiene el acto impugnado, ni se probó la desviación de poder invocada, resaltando que en el proceso no obra prueba que trate de demostrar que existió ese vicio. 5.- Los actos administrativos están amparados por la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio, las cuales pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tiene a su cargo en forma total la obligación de probar, y de una manera fehaciente, que el acto que impugna no es ajustado a la ley o no fue proferido por razones del buen servicio público. Es así como en uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, que tiene el nominador lo autoriza, en virtud del buen servicio y dentro de los parámetros constitucionales y legales, hacer uso de ella. La demanda es la pieza procesal que traza el marco jurídico dentro del cual se deben proferir las pretensiones de la demanda. Es principio general del derecho probatorio que quien afirma un hecho está en la obligación de probarlo. 6.- La censura que se enfila a la Resolución acusada se hace consistir en que su expedición no se hizo por razones del buen servicio público, si se tiene en cuenta las condiciones que ostentaba la demandante en el desempeño de sus funciones, lo cual le daba estabilidad laboral, y porque la persona que reemplazo a la actora tenía un grado y categoría inferior.PROCESO No 32.250 7 No aparece demostrado en el proceso que la actora estuviera inscrita en el escalafón de la carrera administrativa o que tuviera algún fuero que le diera

reemplazo a la actora tenía un grado y categoría inferior.PROCESO No 32.250 7 No aparece demostrado en el proceso que la actora estuviera inscrita en el escalafón de la carrera administrativa o que tuviera algún fuero que le diera estabilidad relativa en el empleo, por el contrario de lo señalado en la demanda y en el alegato de conclusión de FAVIDI, se colige que la demandante tenía el status de empleada de libre nombramiento y remoción, y por tal razón podía ser desvinculada del servicio en uso de la facultad discrecional por motivos del buen servicio público. El hecho de que un empleado desempeñe en forma normal y competente, según dice la parte actora, pero que no se prueba en forma fehaciente, toda vez que como se ve a folios 101 a III del cuaderno 3 que corresponde a la hoja de vida de la demandante, por un periodo de más o menos tres meses (enero a marzo) de 1993 incumplió su horario de trabajo y por ello fue amonestada en forma escrita, no impide que el nominador haga uso de la facultad discrecional de la cual se encuentra revestido legalmente por motivos del buen servicio. Fluye de lo anterior, que la Administración podía en uso de la facultad discrecional desvincular a la demandante por razones del buen servicio público, teniendo en cuenta que se trataba de una empleada de libre nombramiento y remoción, pues no estaba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa ni gozaba de algún fuero que le diera estabilidad relativa en el empleo. Al proceso no se aportó la prueba que permita demostrar cuál fue la intención que tuvo el nominador para proferir el acto demandado, menos que haya

gozaba de algún fuero que le diera estabilidad relativa en el empleo. Al proceso no se aportó la prueba que permita demostrar cuál fue la intención que tuvo el nominador para proferir el acto demandado, menos que haya sido por motivos ajenos a la noción del buen servicio público, ni tampoco se demostró que en razón de su retiro se hubiera desmejorado la prestación del mismo. No obrando prueba alguna que señale la intención que tuvo el nominador a proferir el acto demandado, éste continúa amparado de la presunción de legalidad y de haber sido expedido por motivos del buen servicio público.PROCESO No 32.250 8 La afirmación que se hace en el sentido de que se desmejoró el servicio por que la persona que reemplazo a la demandante tenía categoría inferior no tiene respaldo probatorio en el proceso, tal como lo anotan la distinguida agente del Ministerio Público y el apoderado de la entidad demandada. No obra documentación alguna dentro del proceso que señale que la señora del VALLE quién remplazo a la actora no reuniera los requisitos para desempañar el cargo o que tuviera condiciones inferiores a la de la demandante, el hecho de que hubiera sido ascendida de un cargo inferior según se certifica a folios 45 y46 no constituye prueba de desmejoramiento del servicio público. Además, como se indico atrás al analizar la hoja de vida de la señora LANCHEROS RODRIGUEZ, se observa que su desempeño no fue tan eficiente y competente como lo sostiene la parte actora por que sus retardos al trabajo fueron considerables por un período de tres meses, sin que a los llamados de atención efectuados por esta situación a la demandante se hubiera hecho reparo alguno.

eficiente y competente como lo sostiene la parte actora por que sus retardos al trabajo fueron considerables por un período de tres meses, sin que a los llamados de atención efectuados por esta situación a la demandante se hubiera hecho reparo alguno. Frente a esta orfandad probatoria se hace necesaria colegir que el Gerente de FAVIDI por motivo del buen servicio público declaro insubsistente el nombramiento de la demandante, por lo que el ataque que al respecto se formula en la demanda no resulta de recibo y tampoco el cargo de desviación de poder endilgado al acto enjuiciado. Así las cosas, para la Sala, lo que hizo la autoridad nominadora fue desvincular del servicio a la demandante en uso de la facultad discrecional de libre remoción de que esta revestida, teniendo en cuenta que no estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa ni gozaba de algún fuero que le diera estabilidad relativa en el empleo. La parte actora no logra entonces desvirtuar ni la presunción de legalidad, ni la de que la Resolución enjuiciada se expidió por motivos del buen servicio, por lo que, el acto acusado debe mantener su vigencia jurídica.PROCESO No 32.250 9 Como no prospera el ataque que en la demanda se enfila contra el acto impugnado, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 020 de¡ 16 de abril de 1998.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ