TA CUN - 3282-(22-05-1996)

IEIO A CALIFICAR SERVICIOS i'RI J3UNALI Ar1T NI TIAI' 1 yO DE

CUND 1 NAtJAIA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B" 2 ' r

Santafá de Bogotá, D.C., febrero veiritjdos (22) de. mi]. novecientos noventa y cinco (1.995).

MAGISTRADO PONENTE : Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO No. 32..820

ACTOR : FERNANDO NARIÑO RIVAS

AUTORIDADES NACIONALES

NACION - MINIbTIRO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Llamamiento a Calificar Servicios. FERNANDO NARIÑO RIVAS, identificado con la C.C. 349.653 de Bogotá, mediante apoderado judicial y ciclo se la Acción de Nulidad y Restablecimiento de No. 19 en ejer-- Derecho, presentó, demanda ante esta Corporación el 10 de septiembre de 1993, contra la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional Nacional controversia que se resuelve en está providencia. Señala como P E T 1 C 1 0 N E 5 de esta demanda las siguientes: PRIMKRA. Es nulo el Decreto 885 del 13 de mayo de 1993, proferido por el Gobierno Nacional, notificado a mi poderdante el día 01 de junio de 1993 por el cual con violación ostensible de la Constitución y de la ley, (derechos de defensa y el debido proceso, previstos en el articulo 29 de la Constitución Nacional vigente) se retirá del servicio al señor MAYOR FERNANDO NARIÑO

con violación ostensible de la Constitución y de la ley, (derechos de defensa y el debido proceso, previstos en el articulo 29 de la Constitución Nacional vigente) se retirá del servicio al señor MAYOR FERNANDO NARIÑO RIVAS, cuando prestaba sus servicios en la Policia Metropolitana de Bogotá. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se declare que la Nación Colombiana a través del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, esta obligada a reintegrar al servicio activo de la Policia Nacional a mi mandante en la ciudad de Santafé de Bogotá con efectividad a la fecha de bu separación o retiro al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría por ser empleado de escalafón y lo ascenderá ci grado de TENIENTE CORONEL otorgándole a titulo de OFICIALEXPEDIENTE No.. 32.820 DIPLOMADO DE LA ACADEMIA SUPERIOR DE LA POLICIA y a titulo de administrador de Policía con fecha 16 de junio de 1997, cuando cumplió el requisito de tiempo mínimo o al que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón de oficiales de la Policía Nacional. Así mismo le concederá loe ascensos que se hayan consolidado posteriormente a los cuales tenga derecho. IERÍKA. Igualmente como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación Colombiana Ministerio de DefensaPolicia Nacional-- a reconocer y pagar a mi asistido o a quien sus derechos represente todos los salarios o sueldos, primas, en todo orden, bonificaciones, prestaciones legales reglamentarias y estatutarias, Inclusive la acaPolicia Nacional-- a reconocer y pagar a mi asistido o a quien sus derechos represente todos los salarios o sueldos, primas, en todo orden, bonificaciones, prestaciones legales reglamentarias y estatutarias, Inclusive la academia Superior de Policía, reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir Inherentes a su calidad policial que le correspondía desde la fecha de su retiro del servicio Activo hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado que le correspondía por antigüedad dentro del escalafón de oficiales de la Policía Nacional FERNANDO NARIÑO RIVAS, todas las sumas de dinero que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, Intervenciones quirúrgicas, hospitalarias, de laboratorios, especialistas odontológicos, asistencia jurídica, etc. CUARTA. Se le pagara también el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia mil gramos oro a titulo de compensación por la angustia y a pesar que le causo su arbitrario retiro de la Institución y como reparación del daño moral, material, etico, social y profesional que sufrió el demandante con la expedición de los actos administrativos acusados. QUINTA Que para todos loe efectos relacionados con prestaciones sociales, ascensos antigüedad en el grado y tiempo de servicio se considere que no ha existido solución de continuidad por los servicios prestados a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional por mi poderdinte. Ordenar a la Entidad demandada que sobre las sumas que resulte condenadas a pagar aplique los ajustes

solución de continuidad por los servicios prestados a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional por mi poderdinte. Ordenar a la Entidad demandada que sobre las sumas que resulte condenadas a pagar aplique los ajustes de valor de que trata el articulo 178 dei C.C.A., de acuerdo al indice de precios al consumidor a por mayor (Fis. 128 a 130 de exp.) EPIIUA. Ordenar a la entidad demandada que dé cumplimiento del fallo o sentencia en el tiempo estipulado en 2EXPEDIENTE No.. 32.820 el art. 176 del C.C.A. DcTAYA. Condenar a la entidad demandada a que si no d cumplimiento al fallo o sentencia dentro del plazo estipulado en el art. 176 del C.C.A., reconozca y pague las sumas por concepto de intereses comerciales y moratorios se estipulen a favor de mi mandante segin lo dispone el art.177 del C.C.A. Son H E C H O 5 principales de la demanda loe siguientes: 'PRIMERO. El señor MAYOR RETIRADO FERNANDO NARIfO RIVAS, se vínculo a la Policia Nacional desde hace más de 16 años y, previo el riguroso cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, estatuto de la carrera de oficiales y los reglamentos de la Policía Nacional, fue ascendido dentro de la jerarquía Policial de Oficiales hasta el grado de Mayor obtenido el 16 de junio de 1992. SEGUNDO. La hoja de vida del señor Mayor Retirado de la Policía Nacional Fernando Nariño Rivas, da cuenta de sus

ciales hasta el grado de Mayor obtenido el 16 de junio de 1992. SEGUNDO. La hoja de vida del señor Mayor Retirado de la Policía Nacional Fernando Nariño Rivas, da cuenta de sus cargos de especial responsabilidad desempeñados con brillo por el actor corno fruto de sus excepcionales cualidades y capacidades profesionales que se toman en cuenta en nuestras Fuerzas Armadas. TRÇRRL El curriculum - vitae contiene los ascensos y cargos desempeñados, al igual. recibió varias condecoraciones y menciones honoríficas en testimonio de sus virtudes Policiales y ejemplar comportamiento demostrado en la Institución CUARTO. No obstante ese cumplimiento pleno de sus deberes como oficial de la Policía Nacional, fue retirado del servicio activo de la Policia Nacional por llamamiento a calificar servicios, en forma arbitraria al tomar su decisión respecto al actor quien había prestado sus servicios con canta dedicación, idoneidad y honestidad durante dieciséis años, sin anotar en su hoja de vida el motivo que se tuvo para ello por lo que se deduce que no fue justo, fruto de un capricho en lo que se plasma la 3EXPEDIENTE No.. 32.820 arbitrariedad, sin que existiera por tanto mérito alguno para que lo retiraran. Hubo pues un Desvío de la facultad discrecional como lo dijo el Honorable Consejo de Estado Sección Segunda en Sentencia de fecha abril 29 de 1989, actor; Carlos Adolfo Marsiglia Bettin . proceso 1886 folio 522, tomo 30 con ponencia del Consejero de Estado, Dr. ALVARO LECOMPETE LUNA en un caso similar al de estudio, extractos de Jurisprudencias de abril, mayo

1886 folio 522, tomo 30 con ponencia del Consejero de Estado, Dr. ALVARO LECOMPETE LUNA en un caso similar al de estudio, extractos de Jurisprudencias de abril, mayo y junio, página 224 de 1989. QUINTO. Dio origen a la expedición del acto administrativo acusado la llegada del nuevo Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, Brigadier General Oscar Eduardo Pelaez Carmona, desde su llegada manifestó al actor que lo iba a hacer retirar del servicio activo de la Policía Nacional, porque mostraba negligencia en el desempeño de sus funciones (ordinal 26 del art. 12.1 del Decreto ley 100 de 1989 reglamento de disciplina para la Policía Nacional), por la cual, se inició por parte del señor General Oscar Eduardo Pelaez Carmona una malquerencia y persecución sobre mi poderdante Se remite aloe demás hechos visibles a Folios. 130 a 136 del C.P. Invoca como N O R 11 A 5 V 1 0 L A D A S las siguientes: CONSTITUCION NACIONAL: ART. 2, 4, 6, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 85, 87, 223 Y 230

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: ART. 84 inciso 2

DECRETO LEY 100 DE 1989 Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional : Arte. 13, 68. 95, 100, 102, 105, 120, 121 ordinal26, 128, 145, 153, 157, 158, 165, 173, 177 y 194

Policía Nacional : Arte. 13, 68. 95, 100, 102, 105, 120, 121 ordinal26, 128, 145, 153, 157, 158, 165, 173, 177 y 194

DECRETO 1212 DE 1990 del Estatuto de la Carrera de Oficiales y Suboficiales de Policía Nacional arte. 111 y 112 literal a numeral 3 y 115. Dentro del término de fijación en lista la Entidad Demandada contesto la demanda tal como se lee a folios 262 a 266 del expediente.

4EXPEDIENTE No.. 32.820

Ordenado el traslado para alegar de conclusión (fi. 365 de exp.), las Partes allegaron sus alegatos en memoriales visibles a folio 366 a 391 y 477 a 479 del exp. El Ministerio Público emitió su concepto No. 202 de fecha 23 de agosto de 1995 en memorial visible a folios 475 a 476 del expediente. La Sala para resolver, por ser procedente hace las siguientes C O N 6 1 D E R1_Q_LL..2 previas: El actor, por intermedio de apoderado, solicita se declare la Nulidad del Decreto No. 885 de mayo 13/93, proferido por el Presidente de la República de Colombia, por medio del cual fue retirado del servicio activo de la Policia Nacional. Durante el desarrollo del debate probatorio se logró establecer que el MAYOR FERNANDO NARI0 RIVAS, ingresó al servicio de la Policía Nacional, como alumno en la Escuela de Cadetes "General Santander" en el año de 1976, habiendo permanecido cono Cadete y Alferez por espacio de 1 arto y 9 mevicio de la Policía Nacional, como alumno en la Escuela de Cadetes "General Santander" en el año de 1976, habiendo permanecido cono Cadete y Alferez por espacio de 1 arto y 9 mesas, y como oficial (Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor) por espacio de 15 años y 6 meses, conforme consta en la hoja de vida allegada al proceso. El Mayor (E) FERNANDO NARIÑO RIVAS, prestaba sus servicios a la Policía Metropolitana de Bogotá y mediante el acto acusado, fue retirado por llamamiento a calificar servicios. De la extensa denanda formulada por la parte actora, se establecen, en síntesis, los cargos siguientes:EXPEDIENTE No. 32.620 a) Desviación de Poder b) Falsa Motivación o) Expedición irregular y violación de la ley d) Violación del art. 29 de la Constitución Nacional. Uno a uno, procede esta SALA de decisión a resolverlos, de acuerdo a las probanzas que obran en autos.

1. DESVIACIQN DE PODER Debe presumirse que el Presidente de la República al ejercer la facultad discrecional otorgada por, la Constitución y la ley, valoró la medida administrativa adoptada teniendo en cuenta la oportunidad y conveniencia de la misma.

Igualmente, debe presumirse que el presidente de la República al llamar a calificar servicios al Mayor (r) FERNANDO NARIÑO RIVAS, no lo hizo para satisfacer intereses personales, sino por motivos de interés público y por razones de mejoramiento del servicio que presta la Institución Policial. Observa, LA SALA que, el cargo de Desviación de Poder por una supuesta malquerencia y persecución del Brigadier General

por motivos de interés público y por razones de mejoramiento del servicio que presta la Institución Policial. Observa, LA SALA que, el cargo de Desviación de Poder por una supuesta malquerencia y persecución del Brigadier General OSCAR E. PELAEZ CARMONA, no tiene asidero jurídico, puesto cuando se predica este tipo de causal, el abuso de Poder se configura en la medida en que quién detenta el poder, en este caso el nominador, lo utiliza en su propio beneficio o con Linee distintos a los señalados en la ley. En el caso de autos, tal poder no lo detentaba el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, sino el Presidente de la República, como antes se anotó. De tal suerte que, los motivos mezquinos y personalistas que se deben demostrar no 6EXPEDIENTE No.. 32.820 puede provenir de funcionarios o autoridades a quienes la ley no les ha conferido tal potestad. Tampoco en autos aparece demostrado que exista una relación de conexidad entre el llamamiento a calificar servicios decretado por el Sr. Presidente de la República y la supuesta persecución del General Pelaez Carmona, pues de la prueba testimonial (folios 334 a 345 del exp), ni la documental que obran en el proceso es posible establecer como y en qué forma el señor Presidente de la República se enteró de tales hechos y lo esencial, que los mismos lo impulsaron a proferir el acto acusado. Si tales extremos no se demostraron, no es viable entrar a valorar si ese motivo ocul.to se encuentra comprendido dentro de la concepción del mejoramiento del etrvicio público. La prueba de la idoneidad del oficial retirado no consfigura la causal por desviación de poder, pues otros pudieron ser

valorar si ese motivo ocul.to se encuentra comprendido dentro de la concepción del mejoramiento del etrvicio público. La prueba de la idoneidad del oficial retirado no consfigura la causal por desviación de poder, pues otros pudieron ser los motivos del Presidente de la República para retirar del servicio activo al demandante.

2. FALSA MOTIVACION Señala LA SALA, que el control sobre los motivos en tratándose de actos discrecionales (no reglados) es viable, siempre y cuando, en el curso del debate probatorio se hubiese establecidos los motivoa determinantecí que llevaron a tomar la decisión administrativa protestada.

Si como se indicó en el análisis del cargo anterior, en el proceso no se demostraron la existencia de razones distintas al buen servicio, por parte del señor Presidente de la Repú- blica, el control sobre los motivos, por inexactitudes de hecho o de derecho, no es jurídicamente procedente, pues no se sihe cuales fueron los elementos de carácter subjetivo que 7EXPEDIENTE No. 32.820 llevaron al Presidente como Jefe Constitucional de las Fuerzas Armadas a dictar el acto controvertido..

3. EXPEDICION IRREGULAR Y VIOLACIQN. LA LEY No considerándose el acto que decreta el retiro por "hamamierito a calificar servicios" como una sanción de orden disciplinario, no era necesario el adelantamiento de una investigación de tal carácter.

La potestad discrecional que ejerce el gobierno a través del "llamamiento a calificar servicios se le ha concedido con el objeto de garantizar el buen funcionamiento del servicio que presta la Policía Nacional; tal facultad debe diferenciarse del poder sancionatorio que se ejerce para reprimir las

"llamamiento a calificar servicios se le ha concedido con el objeto de garantizar el buen funcionamiento del servicio que presta la Policía Nacional; tal facultad debe diferenciarse del poder sancionatorio que se ejerce para reprimir las faltas contra la disciplina, el honor y la dignidad de dicha Institución. Para que el cargo de expedición irregular se configure en el sub-hite, se tendría que demostrar que el acto no se atemperó a los requisitos que exige los artículos 111, 115 y 129 del Decreto 1212 de junio 8 de 1.990 como son Decreto del Gobierno Haber cumplido 15 años de servicios El primer requisito se prueba con el acto acusado y el segundo: con las pruebas que aparecen en el expediente donde esta plenamente comprobado, que el demandante tenía más de 15 años de servicio a la Policía Nacional, pues corno antes se anotó, ingresó a la Institución en el año de 1976. En conclusión, el acusado no es el resultado de un proceso administrativo disciplinario, sino de la utilización de una Potestad entregada a la administración por razones de interés general. Por consiguiente, el Señor Presidente de la Repú- blica no estaba obhiado para decretar el retiro del actor a una investigación previa, por tanto no violó las normas del 8RXPEDIt'R1 No. 32.1320 t'oglarento de disciplina para la Policía Mciclri. 4. .lLION ALflL29 Se rpi.te, si el liau&amiento a calificar eservicio.s no e ts un acto de naturaleza sancionatoria, ni es la conclusión de un procecU mirnto adnttnistratiro discipi. mano, es eviden1 que

Se rpi.te, si el liau&amiento a calificar eservicio.s no e ts un acto de naturaleza sancionatoria, ni es la conclusión de un procecU mirnto adnttnistratiro discipi. mano, es eviden1 que u ejrcicio no comporte una violación al derecho de defensa ni al debido proceso. El accionante no ha sido ni condenado, ni sancionado por el seiSor Presidente de la República, al expedir el acto cuestionado, por tanto, carece de piso jurídico afirmar que se le h .rIolentado e]. derecho fundamental consagrado n el art. 29 de la Constitución Política. Todo lo anterior, lleva a LA SALA a concluir' que el Decreto No. 1335 de Mayo 13 de 1993, por el cual we, .11ó a calificar servicios al demandante se expidió conforme a la Constitución Nacional y a la ley, puesto que no existe Desviación de Poder, expedición irregular o infracción a la ley. En oneecuenda, se negaran las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, KL TRTIItJNAL ADHÍt1tSTRATJVO DE cUNDINAIIARcA. SECCION SEGUNDA, S.J1311RCCI0N "13" administrando Justicia en nombre de 1.t r'úb:Iica de Colombia y por autoridad de la ley, V A 1. L A: lo. NlUtR LAS PRWflNSlOt4ES DE 1,4 DEHAfl1)A por las razones tpUt.5

c1,4 la parte mot;iva. 2o. Ejecutor-Jada la presente providencia, por Secretaría DKVtJKLVASE al interesado el. remanerate de la emma que se

tpUt.5

c1,4 la parte mot;iva. 2o. Ejecutor-Jada la presente providencia, por Secretaría DKVtJKLVASE al interesado el. remanerate de la emma que se 9EXPEDIENTE No.. 32.820 ordenó pagar por gastos ordinarios del proceso si lo hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado, según consta en el acta 08 de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCIJR RUIZ

CARLOS ALFONSO P INZON BARRETO. lo