TA CUN - 32832-(06-02-1998)

FA('tIT T?fl DIScRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C., febrero seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO Nro. 32.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA

ACTOS NACIONALES

NACION - PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Insubsistencia. JHON JAIRO ROJAS ACOSTA, identificado con la C.C. No. 19.472.016 de

Bogotá, abogado titulado, actuado en su propio nombre, presentó demanda ante ésta Corporación el 6 de septiembre de 1.993, contra la NACIONPROCURADURIA GENERAL DE LA NACION controversia que se resuelve en ésta providencia. La demandante señala como P E T 1 C 1 0 N E S de la demanda las siguientes:EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA

PAG: 2

DECLARACIONES: "1.- Que se decrete la del Decreto 0408 del 5 de mayo de 1993, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de JHON JAIRO ROJAS ACOSTA con C.C. No. 19.472.016 de Bogotá, como abogado visitador Grado 17 código I7AV-088 de la Procuraduría Provincial para la vigilancia administrativa. "2.- Que se ordene a la Nación, representada por el

C.C. No. 19.472.016 de Bogotá, como abogado visitador Grado 17 código I7AV-088 de la Procuraduría Provincial para la vigilancia administrativa. "2.- Que se ordene a la Nación, representada por el Procurador General de la Nación, mi reintegro con efectividad a la fecha de mi insubsistencia, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual grado pero de funciones afines al antes mencionado; "3.- Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación, representada por el Procurador General de la Nación, a reconocerme y pagarme todos los sueldos, primas y bonificaciones, vacaciones, cesantías que se produzcan y demás emolumentos concurrentes al cargo que me correspondan desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado; "4.- Que se declare igualmente, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte mía. "5.- Que a la sentencia favorable se le de cumplimiento en el término previsto por el art. 176 del Código Contencioso Administrativo." Son H E C H 0 S principales de la demanda los siguientes:EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 3 "1) Trabaje en la Procuraduría General de la Nación desde el 22 de febrero de 1989 hasta el 5 de mayo de 1993, ejerciendo las funciones asignadas con eficiencia, con idoneidad profesional, con honestidad, con vocación de servicio, con imparcialidad, con responsabilidad, aplicando todos mis conocimientos jurídicos y experiencia profesional. Jamás fui

mayo de 1993, ejerciendo las funciones asignadas con eficiencia, con idoneidad profesional, con honestidad, con vocación de servicio, con imparcialidad, con responsabilidad, aplicando todos mis conocimientos jurídicos y experiencia profesional. Jamás fui sancionado disciplinariamente como resultado de un proceso disciplinario iniciado en mi contra. Y jamás durante el tiempo que labore en la Procuraduría injustificadamente incurrí en falta disciplinaría. 2) Durante el tiempo de servicio en la Procuraduría fui ascendido en dos oportunidades. Inicialmente fui asistente jurídico Grado 15, posteriormente Abogado Visitador grado 16, y finalmente Abogado Visitador grado 17, cargo éste último al que fui ascendido por petición que elevara al Procurador General, el doctor JOSE HERNAN DIAZ VILLALBA, cuando se desempeño como Procurador Provincial para la Vigilancia Administrativa, quien tuvo en cuenta mi trabajo y conducta como empleado público. 3) En la mayoría del tiempo que serví en la Procuraduría antes que empezara la jornada ordinaria de trabajo (08:00 A.M.) llegaba a laborar, y también después de que finalizaba la jornada (6:00 P.M.) me quedaba laborando en investigaciones y asuntos que tenía a mi cargo. Yo realizaba el trabajo encomendado con dedicación y esmero. 4) Durante el tiempo en que laboré, preste toda la colaboración que pude dar a mis compañera y compañerós, exponiéndoles mis experiencia y criterios jurídicos, y orientándolos en algunos eventos. Lo anterior porque hacia parte de mis deberes y obligaciones como empleado público que era, y ellos me la solicitaban.

compañerós, exponiéndoles mis experiencia y criterios jurídicos, y orientándolos en algunos eventos. Lo anterior porque hacia parte de mis deberes y obligaciones como empleado público que era, y ellos me la solicitaban. 5) Estaba desempeñando las funciones asignadas como Abogado Visitador Grado 17 Código I7AV-088 adscrito a la Procuraduría Provincial para la Vigilancia Adminis-EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 4 trativa, cargo que ejercía cuando se produjo el acto de insu bsistencia. 6) En mí caso considero que la declaratoria de lnsubsistencia, no obedeció realmente al ejercicio de la facultad discrecional de remoción que tiene el Procurador General de la Nación, sino que obedeció a la petición que le hiciera mi entonces Jefe inmediata doctora MARIA DEL PILAR BAHAMON FALLA para removerme del cargo. 7) La doctora BAHAMON FALLA, quien era mí Jefe inmediata, en el mes de febrero del año en curso, en un "dialogo" que sostuvimos en su Despacho, me advirtió en un tono intimidatorio que si en el término de un mes no mejoraba "que mirara haber que iba hacer". A lo anterior yo le respondí que iba hacer lo mejor posible, lo cierto es, que la doctora BAHAMON FALLA no fue concreta no me dijo en que debía mejorar a pesar que yo se lo pregunte. Salí regañado del Despacho. 8) En varias oportunidades, en este año, la doctora BAHAMON FALLA me requirió a su Despacho cuando yo me encontraba en Visitas Especiales. Cuando yo

yo se lo pregunte. Salí regañado del Despacho. 8) En varias oportunidades, en este año, la doctora BAHAMON FALLA me requirió a su Despacho cuando yo me encontraba en Visitas Especiales. Cuando yo regresaba de las visitas especiales le solicitaba Audiencia para que recibiera y atendiera y en la mayoría de los casos no me entendió. Es decir, estaba creando alrededor mío una especie de hostigamiento de tipo laboral, sin ninguna justificación legal. 9) En el mes de marzo del año en curso me requirió y fui al Despacho de la Doctora BAHAMON FALLA, Jefe inmediata quien me dijo que no estaba satisfecha con mi trabajo, que yo no me la pasaba en la oficina cuando ella me necesitaba, que no cumplía con el horario de trabajo, que tenía a mi cargo muchos expedientes. Es decir, me atribuyó una serie de presuntos comportamientos o hechos irregulares, pero no me inició ningún proceso disciplinario, simplemente la note de mal genio conmigo y en forma injustificada, porque yo cumplía a cabalidad con mis funciones, lo mismo o más que mi compañeros de trabajo, y sin descanso porque trabajaba hasta en las horas de descanso. Ignoro laEXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 5 razones de orden legal y jurídico que tenía la doctora BAHAMON FALLA para hostigarme y presionarme en la forma como lo hacía.

Justifiqué la cantidad de expedientes a mi cargo (35 expedientes a 40 expedientes promedio) explicándole que yo era uno de los, abogados que más presenciaba o había presenciado diligencias de carácter judicial o

forma como lo hacía. Justifiqué la cantidad de expedientes a mi cargo (35 expedientes a 40 expedientes promedio) explicándole que yo era uno de los, abogados que más presenciaba o había presenciado diligencias de carácter judicial o policivo, previamente comisionado por el Procurador Provincial, diligencias que muchas veces se demoraban y se desarrollaban en más de una sesión diaria, lo que conllevaba de cierta manera una pequeña acumulación de expedientes. De otra parte, le expliqué que yo tenía a mi cargo varias investigaciones en las cuales los hechos a investigar eran bastante complejos y además que estaba priorizando en algunas investigaciones que iban a ser objeto de prescripción de la acción disciplinaria que habían pasado ya por varios funcionarios..." 10) Cuando me llegó la comunicación de que me habían sido concedido las vacaciones a que tenía derecho, la doctora BAHAMON FALLA, Jefe inmediata, me llamó a su Despacho para manifestarme su desacuerdo con las vacaciones que me solicitara el aplazamiento de las vacaciones si necesitaba mis servicios, pero no lo hizo. Solicitó más bien que me dejaran cesante en forma definitiva. 11) De otra parte, participé en un torneo interno de Ajedrez realizado por la Oficina de Bienestar Social de la Procuraduría este año y ocupe el quinto lugar. Se escucho el. rumor en la dependencia donde yo laboraba que la doctora BAHAMON FALLA estaba en desacuerdo mi participación en dicho torneo como debe reposar en los archivos de la Oficina de Bienestar Social de la Procuraduría. 12) En las últimas semanas que laboré en la Procuraduría, se esparció el rumor entre los

mi participación en dicho torneo como debe reposar en los archivos de la Oficina de Bienestar Social de la Procuraduría. 12) En las últimas semanas que laboré en la Procuraduría, se esparció el rumor entre los compañeros de que mi trabajo de que a mí me iban a echar de la Procuraduría, primero porque había participado en un torneo de Ajedrez y segundo porque pedí vacaciones. Inclusive, disfrutando las vacaciones algunos compañeros de trabajo me llamaron y yoEXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 6 converse telefónicamente con ellos quienes me manifestaron que la doctora BAHAMON FALLA había solicitado mí retiro a de la Procuraduría. Por esa razón, y estando en vacaciones, el día 30 de abril del año en curso fui a la Procuraduría a conversar con la doctora BAHAMON FALLA, quien me manifestó abiertamente que ella no estaba de acuerdo con mi criterio expuesto en el expediente No. 026-81045, y me dijo que ella no tenía nada que ver con las decisiones del Procurador General." Los demás hechos se encuentran relacionados a folios 6 y 7 del expediente.

Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes: CONSTITUCION NACIONAL: ARTÍCULOS 26, 29, Decreto 1660 DE 178

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Art. 84

TRAMITE PROCESAL La parte demandada se notificó personalmente de la demanda), designando apoderado (fi. 12 vuelto) y contestando la demanda oponiéndose a las

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Art. 84

TRAMITE PROCESAL La parte demandada se notificó personalmente de la demanda), designando apoderado (fi. 12 vuelto) y contestando la demanda oponiéndose a las pretensiones en memorial visibles a fIs. 33 a 36 de¡ expediente. Ordenado el traslado conjunto a las partes y al Ministerio Público para Alegar de Conclusión (folio 68 del exp), el apoderado de la parteEXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 7 demandada y el actor allego su alegatos en memorial visible a folios 69 a 70 y 73 del exp.

El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA SEPTIMA JUDICIAL emitió concepto Nro. 327, visible a folio 72 del expediente. La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, hace las siguientes CONSIDERACIONES: Se discute en el presente proceso contencioso administrativo la legalidad de la resolución Nro. 0408 de mayo 5 de 1993, por medio de la cual el Señor Procurador General de la Nación, declaró insubsistente al Doctor JHON JAIRO ROJAS ACOSTA, quién actúa en nombre propio en estas diligencias. De conformidad con el concepto de violación que trae la demanda (Folios 7, 8 y 28 -corrección demanda-) se establece que los cargos formulados contra el acto acusado, son los siguientes: 1) Violación a los artículos 26 y 29 de la Constitución Política, pues considera que no se le adelantó un proceso disciplinario para suEXPEDIENTE No. 30.832

contra el acto acusado, son los siguientes: 1) Violación a los artículos 26 y 29 de la Constitución Política, pues considera que no se le adelantó un proceso disciplinario para suEXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 8 "destitución" y porque si " la Dra. María del Pilar Bahamón consideró que el suscrito no estaba cumpliendo a cabalidad con sus deberes y funciones debió solicitar que se me investigara disciplinariamente u ordenar que se me investigára disciplinariamente para determinar los hechos irregulares y la presunta responsabilidad disciplinaria" (FI. 28 exp.) 2) Desvío de poder : "...ya que al proferir la insubsistencia del nombramiento las utilizó y desvío con fines distintos a lo señalados por el legislador, e intrínsecamente esta afectado el acto administrativo de nulidad, por cuanto se profirió con el criterio de perseguir un fin diferente de aquel que ha debido tener corno base para su expedición..." (FI. 8 del exp.) 3) Finaliza indicando el demandante, que existen vicios de forma, pues el Procurador General de la Nación, no citó la disposición que le confiere la facultad para dictar dicho acto; no se informó los recursos de la vía gubernativa, ni la oportunidad para interponerlos. Además la insubsistencia no se le notificó personalmente al accionante.

En ese mismo orden procede la Sala de decisión, a considerar los cargos que se dejan enlistados, así:EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA

PAG: 9

La declaratoria de insubsistencia no es una "destitución" como se pregona

que se dejan enlistados, así:EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA

PAG: 9

La declaratoria de insubsistencia no es una "destitución" como se pregona en el libelo, sino una medida administrativa que no se encuentra precedida de un proceso disciplinario, ni requiere motivación alguna en tratándose de servidores públicos de libre nombramiento y remoción ; la cual es otorgada a la administración por razones de interés público. El Actor, atribuye su retiro del servicio a una supuesta queja que por incumplimiento de deberes y funciones " posiblemente" (FI. 28) fue presentada por su Jefe inmediato Dra. María del Pilar Bahamon Falla al Procurador General de la Nación, en cumplimiento de la Circular del mes de febrero de 1993. No obstante, tal hecho no pasó de ser una simple aseveración sin ningún tipo de respaldo probatorio. Sin embargo, aún -aceptando en gracia de discusiónla existencia de la queja o de motivos que ameritaran una investigación disciplinaria, ha de decir la Sala, como en repetidas oportunidades lo ha dicho, que la

existencia de una queja, un proceso laboral-administrativo, o de hechos susceptibles de investigación, no confiere a los empleados de libre nombramiento y remoción, fuero de inamovilidad, ni tampoco limita o condiciona la facultad discrecional confiada al nominador por razones de buen servicio; la existencia por sí sola de una queja o de hechos irregulares en la conducta del empleado, no coarta la facultad de libre remoción, para separar a través de la declaratoria de insubsistencia a aquellos no

buen servicio; la existencia por sí sola de una queja o de hechos irregulares en la conducta del empleado, no coarta la facultad de libre remoción, para separar a través de la declaratoria de insubsistencia a aquellos no incorporados en el escalafón de la carrera administrativa.EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA

PAG: 10

En estos eventos, ha precisado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sentencia de agosto 10/90, Exp. 1037, Consejero ponente, Dr. Reynaldo Arciniégas) la Administración Pública puede escoger validamente entre la tramitación de un proceso disciplinario y la declaratoria de insubsistencia del funcionario contra quien se dirige la queja, siempre y cuando no se trate de funcionarios de período fijo o con fuero de estabilidad. En lo referente a las acusaciones de violación a las normas del régimen disciplinario, observa la Subsección que, la facultad discrecional no deviene como resultado de un proceso disciplinario, sino que es una potestad privilegiada de la administración, la cual no requiere ni procedimiento previo, ni motivación alguna, en aras a la defensa del interés social y del mejoramiento de los servicios públicos confiados al Estado. Ahora bien, si existe una quéja o averiguación disciplinaría, el encartado tendrá en dicho proceso la oportunidad de demostrar su inocencia y explicar su conducta. No obstante, tales hechos no pueden confundirse con la facultad de insubsistencia, pues ésta no es una sanción disciplinaría, sino una posibilidad legal confiada al Gobierno para hacer prevalecer el interés público sobre el individual de sus servidores.

facultad de insubsistencia, pues ésta no es una sanción disciplinaría, sino una posibilidad legal confiada al Gobierno para hacer prevalecer el interés público sobre el individual de sus servidores. Por manera que, si el accionante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, valga la pena la precisión, sin período fijo, ni fuero de estabilidad, podía el señor Procurador General de la Nación declararEXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: II insubsistente su nombramiento cuando así lo requirieran las necesidades del servicio.

No prospera el primer cargo. El demandante le endilga al nominador el cargo de desvío de poder, para cuya demostración allega las siguiente pruebas documentales: El acto acusado (folio 1) certificación laboral y salarial (folio 2 ) Su hoja de vida con 57 folios (tomo 2); Circulares de enero 12 y febrero 13 de 1993 de la Procuraduría General de la Nación; Estadísticas del trabajo realizado e informe de labores (tomo 6) ;Expediente Nro. 026 - 81045 con 575 folios (tomo 4) relación expedientes devueltos por los Doctores Oscar Jinette y Faryde Bedoya ; Certificaciones sobre el funcionario que reemplazó a la demandante y sus calidades académicas (Folios 83 y 85) y acta de entrega del cargo del actor. De la prueba literal aportada al proceso no surge el menor indicio del desvío de poder alegado y en el expediente no militan otros medios de convicción tendientes a demostrar las afirmaciones del actor sobre los fines torvos tenidos en cuenta por el emisor del acto cuya nulidad se depreca. En

desvío de poder alegado y en el expediente no militan otros medios de convicción tendientes a demostrar las afirmaciones del actor sobre los fines torvos tenidos en cuenta por el emisor del acto cuya nulidad se depreca. En estos casos, la carga de la prueba le corresponde al accionante, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y el articulo 177 del Código de Procedimiento Civil.EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA

PAG: 12

La desviación de poder debe ser demostrada en forma clara, fehaciente y contundente, para llevar al Magistrado Contencioso administrativo, a la certeza incontrovertible de que motivos distintos al buen servicio, fueron los que impulsaron al nominador a proferir el acto cuestionado. En el expediente se encuentra demostrado que la funcionaria que reemplazó al demandante cumple con los requisitos legales exigidos para desempeñar el cargo, es decir, Titulo de abogado y un (1) año de experiencia relacionada ( Decreto ley 521 de 1971) En efecto, según certificación visible al folio 83 del expediente, la doctora VIVIANA NULE VELILLA se había graduado el 1 de abril de 1991 y laborado ininterrumpidamente en la Procuraduría desde abril 2 de 1992, en el cargo de abogado visitador grado 16. Así las cosas, la acusación de que el reemplazo del actor no llenaba los requisitos académicos y profesional es exigidos para el cargo, no tiene piso jurídico. Del voluminoso expediente Nro. 02681045, tampoco es posible establecer la causal de anulación alegada, toda vez que no esta demostrada la

exigidos para el cargo, no tiene piso jurídico. Del voluminoso expediente Nro. 02681045, tampoco es posible establecer la causal de anulación alegada, toda vez que no esta demostrada la relación de conexidad entre el acto acusado ( resolución de nsubsistencia) y el concepto , que según su afirmación originó su retiro del servicio. Con respecto al cargo de la omisión de señalar en acto acusado la norma constitucional y legal que le sirve de fundamento, debe observar la Sala que tal circunstancia no constituye elemento de validez del acto administrativo,EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 13 pues en parte alguna la ley ha exigido dicho requisito como condición para su existencia y eficacia; se trata de una omisión que no tiene incidencia en la validez del acto impugnado.

El acto administrativo mediante el cual se declara una insubsistencia es de carácter discrecional , no susceptible a recursos por la vía gubernativa. En consecuencia, no requiere notificación sino comunicación, tal como sucedió en el sub-¡¡te. En consecuencia, las pretensiones de la demanda serán denegadas. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: 1.- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva.EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA

PAG: 14

FALLA: 1.- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva.EXPEDIENTE No. 30.832

ACTOR: JHON JAIRO ROJAS ACOSTA PAG: 14 2.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 04 de la fecha.

MARTHA BETANCUR R LUIS RA 'AEL ERGARA QUINTERO UIZ