TA CUN - 32968-(23-02-1996)

INSUBSISTENCIA Facultad discrecional /

DESVIACION DE PODER - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá D. c., 23 F 1996

REPUt;cA DE C0LOMIA

Relatoria Tn6maI Administraiv4 de Cundinamarca

MAGISTRADO PONENTE : JOSE HERNEY VICTORIA EXPEDIENTE NUMERO : 32.968

DEMANDANTE : GERARDO RAFAEL DUQUE

MONTOYA

CONTROVERSIA. INSUBSISTENCIA—

SILENCIO.

DEMANDADA : MINISTERIO DE JUSTICIA El demdnte por intermedio dé apoderado judicial solicita de esta Corporación acción dé nulidad y restablecimiento del derecho, y mediante sentencia e resuelva sobre lo sieiuierts DECLARACIONES : QuW se declare que se ha cónfiqurado el fenómeno jurídico del SILENCIO ADMINISTRATIVO en relación corel recurso de Reposición :interpuesta dentro dl término legal: y, ante el funcionario competenteo contra la Resolución numero IÓ20 de mayo 17 de 1993. mediantá, la cual se declaró la INSUBSISTENCIA en el cargo de DactilDscopita código 4125, Grdo. Ó6 de la Penitenciaria Central deExpediente N6.3296E3 colombia, al Sr GERARDO RAFAEL DUQUE MONTOYAV Este se interpuso por el actor el diaprimero de junio de 1993, sin que hasta la fecha de la presentación de la presente demanda haya sido resuelto.

Que se declare la NULIDAD del acto

se interpuso por el actor el diaprimero de junio de 1993, sin que hasta la fecha de la presentación de la presente demanda haya sido resuelto. Que se declare la NULIDAD del acto presunto, que surge Jurídicamente de la oparancia del SILENCIO ADMINISTRATIVO en r`01-ación con al antes mencionado recurso de reposic±ón Que se declare la nulidad d cia Resolución numel 120 de mayo 17 de 193, mediante la cual se declaró INSUBSI5TEN1E en el cargo de Dactjioscopista código 412, Grado^ Ó61 diz la Penitenciária. Ceñtral de

Colombia, al Sr. GERARDO RAFAEL DUQUE MONTÓVA.

Que se declare que no ha existido solución de continuidad en La relación Laboral del Sr. GERARDO RAFAEL DUQUE MONTOYA , en el cargo de Dactloscopista código 4125, fado 06 de la Penitenciaría Central de Colombia. CONDENAS Que se condene ala ÑACIOÑ-MINISTERIO DE JUSTICIA, .al REINTEGRO del Sr.GERARDO RAFAEL DUQUE MONTOYA, al mismo caro que venía desempeando o a uno de igual o superior jerarquía. Que como consecuencia del reintegro del Sr. GERARDO RAFAEL DUQUE MONtOYA, se condene a LAExpediente t'4o.32965 NACION --MINISTERIO DE JUSTICIA al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el funcionario, desde la fecha de su desvinculación hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro. Que las condenas que se hagan dentro delpresente proceso, sean conforme a lo establecido en

salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el funcionario, desde la fecha de su desvinculación hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro. Que las condenas que se hagan dentro delpresente proceso, sean conforme a lo establecido en el articulo 176 y 177 del C.C. HECHOS U OMISIONES Mediante resolución del Ministerio de Justicia, se nombré provisionalmente en el cargo de dactiloscopista código 4125. Grado 06 d cia Penitenciaria Central de Colombia, al actor. Mediante Resolución riimniero 1020 de mayo 17 de 1993, del Ministerio de Justició se declara insubsistente en el cargo de Dactiloscopista código 4125, Grado 6 de la de la Peniteiciaria Central de olomhia al actor. parec8 claraMente probado en la demanda, que el citado funcianario era una persona capacitada, intelectual y con una formación especializada y concreta respecto de la labor que éste desarrollaba en la Dirección de Prisiones. La Facultad Discrecional de Libre Nombramiento y Remoción, no obstante ser• de. concepción bastante amplia, 1 pdsee algunas limitaciones 1 para elExistieron mot j '1 administrativo, intbsistnte el os ocultos en la expedición del acto mediante el cual se declaró nombramiento en el cargo que ocupaba el Sr. UGRJE ,específicmente el hecho de haber sido declarado insubsitente debido al simple querer 1e1 nominador de virtular a persona distinta, in tener en cuenta 1 obliacián legal o deber de reemplaza al

el Sr. UGRJE ,específicmente el hecho de haber sido declarado insubsitente debido al simple querer 1e1 nominador de virtular a persona distinta, in tener en cuenta 1 obliacián legal o deber de reemplaza al funcionario retirado con alguien de super.oras calidades, lo cual no ocurrió, pero sin embargo así Expediente No.32968 4 funcionario que hace usa de ella, conformé lo establece la actual., legislación alrespecto, elle que >esta síe aplique, en u sentido legal y en forma clara Y.diáfana y 1 que su apli.cactr tienda u el mejoramiento en el eervic.o. Ei temen to que no te dieron en el caso de mrrs Existió clara iacun da poder, por parte del Ministro de Justtcxa, al haber proferido un Resolucíón2,o acto ladmínislrativo de Declaratoria de •Inubsístencía de un 'fitnatónaro, haciendo uso de la facultad discrecional de libre nombramiento ', , Ltendo esta utiliab1e si.empre / cuando ea para el me.3oraMiento del servício, cuando en ringun momento, en el caso que noq ocupa e propici.ó el requisito del mejoramiento dl servia que obliga al nominador en, esos even4tas. - resolución de se entiende el encabezamiento da la retiro. En reemplazo del Sr,.,,IUOtJE sed persona que notiene linÁs mínima formación profesional para desempePar lo que no puede hablarse de servicio. signó a otra xperiencia y el cargo, por mejoramiento delExpediente No. 32968 5

FUNDAMENTOS. DE DERECHO:

formación profesional para desempePar lo que no puede hablarse de servicio. signó a otra xperiencia y el cargo, por mejoramiento delExpediente No. 32968 5

FUNDAMENTOS. DE DERECHO: Fundamento la presente demanda en los artículos 84, 05, 138, 139, 143, 176, 177, 206 'a 214 del C.C.A. p-incipalmente.

Artículos 6, Literal a) del articulo 25 del Decreto 2400 de 1968, artículos 9 y 109 del Decreto Reglamentarió 1950 de 1973 Decreto 1679 del 1991, Decreto 1679 de 1991. artículos 2,6, 25,29, 53, 90 de la Constjtción Nácional'de 1991:. CON S 1 D E AC1 OH ES : 'Al pr6ponerse la ulidad de la resolución No.1020 del 17 de Mayo de 1993, mediante 1a cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al seor 6ERARDO FFAL DUQUE IIONTOVA, para desempear el cargo de . Dacti1oscopita 4125, grado 06., se afirma en la demanda que e produjo como consecuencia del ejercicio lrbitr «aric3 de la facultad dø remoció e.itiendo motivOs bcultos para generarla 'y que con la separación del actor jio se produjo una mejora en el seryiçio pub1ico por cuanto quien lo sustituyó no reunía las cli.ciades para el ejercicio del cargo En rel'aci,ón n 1bscrgos que se, hae?i al actoExpediente No.3296 6

el seryiçio pub1ico por cuanto quien lo sustituyó no reunía las cli.ciades para el ejercicio del cargo En rel'aci,ón n 1bscrgos que se, hae?i al actoExpediente No.3296 6 de retiro, la Sala encuentra qúe si bien fueron firmac.cnes que se hicieron en la demanda, ningún de ellas tuvo la cot'respondenta prueba de st-' ocurrencia, 1 co(ño'-ha debido ser lo procedente. No basta con afirmar que hubo desvío de poder por motivos ocultos, iellos no,, se patentizan con lo medios probatorios adecuados para demostrar ese fin 'opuesto al mejoramiento del servicio público que implica la figura de la irubsistencia. Igual hay que decir dl ejercicio árb.itrario de la facultad de remoción si con ella se incorporó al servicio público una persona que noreuní& requisitos para el ejercicio del cargo, cuando' ni siquiera se mencionó al nombre del sustituto aun así tal elemento no hubiera sido suficiente. SoLo se quiere significar que no se aportó probanza alguna que respaldara este cargo. Por lo demás, tratándose de ,r un funcionario de libre nombramiento y remoción, esa facultad podía ejercerse sin motivar la providencia y en cualquier tiempo, de conformidad con el desarrolla normativo del articulo 107 del Decreto 190 de 1973 v por lo que no habiéndose demostrado que su expedición se hizo para firtes distintos a los d mejorar el servicio público o de querer .satisáfacer intereses prtculares del nominador, la presunción de legalidad so

no habiéndose demostrado que su expedición se hizo para firtes distintos a los d mejorar el servicio público o de querer .satisáfacer intereses prtculares del nominador, la presunción de legalidad so mantiene, ante la cUal han de negarse las súplicas de la demanda.. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundíriamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,Expediente No.32968 7

F A.L L A :

NIEGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA COPIESE, COIIUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.. En firme esta providencia archívese él expediente. Aprobada en Sesión No.

JOSE HERNEY VICTORIA WILLIAM 6IRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNAÑDEZ DE ALBARRACIN