TA CUN - 33320-(15-03-1996)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

Safé de Bogotá, D.C., Marzo quince de mil novecientos noventa y seis

JUICIO No. 33320

ACTOS NACIONALES

INSUB SISTENCIA

CONTRALORJA GENERAL DE LA REPUBLICA ACTOR: REINALDO ALBERTO MATEUS OSORIO REINALDO ALBERTO MATEUS OSORIO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con las siguientes PETICIONES: "la.- Decretar la nulidad de la Resolución No. 5463 del 24 de Junio de 1.993, con la que el señor Contralor General de la República declaró la insubsistencia del nombramiento de REINALDO ALBERTO MATEUS OSORIO del cargo Revisor de Documentos, Nivel Técnico, Grado 03, de la Sección Territorial de Examen de Cuentas Bogotá-Santafé de Bogotá. 2a.- Ordenar como restablecimiento del derecho: A.) El reintegro del actor al mismo cargo o a otro de igual o de superior categoría. B.) El pago al demandante por la Nación, de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones y adehalas pagables en servicio, con los reajustes e incrementos dejados de percibir desde la fecha de la separación hasta el día que se efectue el reintegro. C.) Declarar la no solución de continuidad en el empleo para todos los efectos jurídicos y económicos del demandante y en especial los prestacionales.

el día que se efectue el reintegro. C.) Declarar la no solución de continuidad en el empleo para todos los efectos jurídicos y económicos del demandante y en especial los prestacionales. D.) Subsidiariamente, el pago de la indemnización que por la modernización y reestructuración de la Entidad, preve la ley." Estas pretensiones se apoyaron en los siguientes HECHOS: "lo.- El actor REINALDO ALBERTO OSORIO ingresó al servicio de la Contraloría General de la República, el 15 de Septiembre de 1.983 y durante su vinculación se desempeñó con eficiencia y buena conducta. 2o.- El empleo que desempeñaba a la fecha de la comunicación de su insubsistencia, con la cual no se le entrego la resolución, que tuvo que comprar2 J.N°. 33320 y sólo se le dió el 2 de Julio/93, era de Carrera Administrativa, por disposición del Art. 7 del Decreto Ley 937 de 1.976 que es el Estatuto de Personal y Carrera específico para la Contraloría General de la República, como por la clasificación del Art. 6 de la Resolución Orgánica 8470 de 1980 reglamentaria de la Carrera de dicha Entidad, y por imperio de la nueva Constitución Política de 1.991, y su retiro sólo procedía por motivación en causales de calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, o por violación del régimen disciplinario, lo cual no se dió. 3o.- La Contraloría no motivo el acto administrativo que se demanda en norma alguna positiva, expresa y concreta de orden constitucional o legal, como era su obligación; ni tampoco se infiere que lo haya hecho en desarrollo del mandato

3o.- La Contraloría no motivo el acto administrativo que se demanda en norma alguna positiva, expresa y concreta de orden constitucional o legal, como era su obligación; ni tampoco se infiere que lo haya hecho en desarrollo del mandato constitucional de eliminar el control previo; ni en desarrollo de la modernización y reducción del aparato estatal previsto en el Decreto 2. 100 de 1.991, por cuanto no se señala en la resolución, ni se dió indemnización o bonificación. 4o.- La Contraloría por culpa grave, que no puede alegar a su favor, o mediante fraude a la ley, o por omisión prevaricadora, no ha cumplido su deber de proveer mediante concurso los empleos de su dependencia, ni ha dictado tampoco los actos de escalafonamiento de quienes por disposición legal han cumplido los requisitos al efecto o tienen nombramiento definitivo. 5o.- La resolución de insubsistencia del actor, encubre una oculta e indebida sanción y un abuso y desviación de poder, y del debido proceso, pues la gesto, decidió y tramitaron motivos ajenos al interés general y el buen servicio público, como fue la venganza y retaliación de la Jefe de Sección de Examen de Cuentas Bogotá Dra. NOHORA ROCIO DUARTE DIAZ y el Director de Examen de Cuentas, Juicios y Contabilidad Nacional Dr. JORGE LUIS BUELVAS, porque el accionante firmó un Oficio al Jefe de la División Dr. ALEJANDRO PACHECO FONTALVO, quejándose del manejo arbitrario y fuera de las normas funcionales que la Dra. Duarte daba a la Sección, lo cual motivó que en una reunión pública, el Director Dr. Buelvas después de insultar a los firmantes los amenazó con el

FONTALVO, quejándose del manejo arbitrario y fuera de las normas funcionales que la Dra. Duarte daba a la Sección, lo cual motivó que en una reunión pública, el Director Dr. Buelvas después de insultar a los firmantes los amenazó con el despido inmediato porque mandaba más que el Contralor. Y efectivamente sin darles posibilidad del derecho de audiencia y defensa hizo despedir al actor y cinco (5) mas de quienes firmaron el oficio, en junio de 1.993, y trasladar a cuatro, que por trabajar en la campaña política de un Directivo de la Contraloría, no se les despidió. 6o.- La insubsistencia del demandante no esta guiada, Ni dirigida al mejoramiento del servicio, sino a desarrollar una política de eliminación de los funcionarios con más de 10 años de antigüedad, y castigar a quienes soliciten el control de los desmanes y arbitrariedades del superior. 7o.- La Contraloría no puede aducir en la insubsistencia del demandante de discrecionalidad, por cuanto la Ley especifica para la Entidad, sólo le otorga una facultad restringida, que ha querido ampliar usurpando atribuciones de otros órganos del poder público y prorrogando la provisionalidad de los empleados, mediante fraude a la ley. 80.- Las declaraciones públicas y reiteradas del Contralor de que limpiaría a la Contraloría retirando a los pícaros e ineptos sin necesidad de juicio, eliminó de un tajo el debido proceso y coloca al funcionario retirado, en la picota de entredicho y sospecha sobre su idoneidad y probidad, atentando contra su derecho3 J.N°. 33320 a la honra y buen nombre, y entrabando sus posibilidades de contratación laboral.

entredicho y sospecha sobre su idoneidad y probidad, atentando contra su derecho3 J.N°. 33320 a la honra y buen nombre, y entrabando sus posibilidades de contratación laboral. 9o.- La resolución 5463 del 24 de Junio de 1.993, que fué el medio para retirar al demandante del servicio, esta viciada de nulidad. 10.- La insubsistencia del actor al margen de los planes de indemnización o bonificación previstos en la ley, y para los cuales el CONFIS asignó presupuesto, configura el desconocimiento de un derecho laboral y su perjuicio económico" En la demanda se indicaron como normas violadas: De la Constitución Política vigente. Título 1. De los principios fundamentales. Artículos 4, 2, y 6. Título II. De los Derechos, las Garantias y los Deberes. Capítulo 1. De los Derechos Fundamentales. Artículos 13, 155 17, 219 25,23 y 29. Capítulo 4. De la Protección y aplicación de los Derechos. Artículos 85,90 y 91. Título V. De la Organización del Estado. Capítulo 1. De la Estructuración del Estado. Artículo 121. Capítulo 2. De la Función Pública. Artículos 122, 1235 124 y 125. Título VII. Capítulo 5. De la Función Administrativa. Artículo 209.. Título X. De los Organismos de control. Capítulo 1. Artículo 268 numeral 10. Del Decreto Ley 937 de 1.976. Estatuto Específico para la Entidad. Artículos 121, 12251 28-11 4 y 7. Del Código Contencioso Administrativo.

Capítulo 1. Artículo 268 numeral 10. Del Decreto Ley 937 de 1.976. Estatuto Específico para la Entidad. Artículos 121, 12251 28-11 4 y 7. Del Código Contencioso Administrativo. Artículos 21 3 1 351 36, 449 46, 471 48, y 76 (6 y 13). Del Decreto Ley 184 de 1.987 Artículo 8. Por los conceptos leídos y considerados sin necesidad de transcribirlos en los folios 18 a 31. Durante la fijación en lista la entidad demandada contestó la demanda, como se lee a folios 44 a 45. La parte actora en la oportunidad para alegar de conclusión hizo manifestaciones sobre la necesidad de la prueba, no recaudada, como se lee en los folios 140 a 141. Dentro del término para alegar la parte demandada reiteró en su alegato de conclusión los planteamientos de su defensa, como se lee en los folios 134 a 139.4 J.N. 33320 El Ministerio Público conceptuó desfavorablemente para las súplicas de la demanda, folios 142 a 152. Cumplido e trámite de ley sin que se observe causal de nulidad procesal se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar la legalidad controvertida en la demanda de la Resolución No.05463 del 24 de Junio de 1993 proferida por el Contralor General de la República mediante la cual se declaró insubsistente el cargo desempeñado por el actor. De los elementos de juicio aportados al proceso se observa lo siguiente:

No.05463 del 24 de Junio de 1993 proferida por el Contralor General de la República mediante la cual se declaró insubsistente el cargo desempeñado por el actor. De los elementos de juicio aportados al proceso se observa lo siguiente: Por Resolución No. 04349 del 10 de Junio de 1988 se nombró al actor, para ocupar el cargo de Revisor de Documentos, Nivel Técnico, Grado 03 de la sección territorial de Examen de cuentas de Santafé de Bogotá (fol 80), cargo del que tomó posesión el 22 de Junio de 1988. El Contralor General de la República el 24 de Junio de 1993 expidió la Resolución No. 05463 del siguiente tenor: "RESOLUCION NUMERO 05463.- (24 JUN 1993).- Por la cual se causa una novedad.-EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA. - En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,.- RESUELVE.- ARTICULO lo..- Declarar insubsistente el nombramiento de MATEUS OSORIO REINALDO ALBERTO, Revisor de Documentos Nivel Técnico Grado 3 de la Sección Territorial Examen de Cuentas Bogotá- SANTAFE DE BOGOTA. - ARTICULO 2o. - La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.- COMUNIQUESE Y CUMPLASE.- Dada en Santafé de Bogotá D.C., a 24 JUN 1993.-" Por escrito de fecha 28 de Junio de 1993, suscrito por el Jefe del Centro de Comunicaciones, se le comunicó al actor la insubsistencia de su nombramiento. No se acreditó que el demandante hubiera sido escalafonado en la carrera

Por escrito de fecha 28 de Junio de 1993, suscrito por el Jefe del Centro de Comunicaciones, se le comunicó al actor la insubsistencia de su nombramiento. No se acreditó que el demandante hubiera sido escalafonado en la carrera administrativa, mediante selección por el sistema de concursos para proveer con su nombramiento el empleo que desempeñaba, debiendo presumirse que su nombramiento fue discrecional sin los derechos y garantías derivados del escalafonamiento en la carrera (folios 111 y 112 Exp).5 J.N°. 33320 Los artículos de la Constitución Nacional, invocados en la demanda necesitan de desarrollo legal reglamentario para su cumplida ejecución en las varias situaciones personales y sociales que contemplan. Es así como el Art.125 de la Constitución Nacional preve que el ingreso y el retiro en los cargos de carrera se hará previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes y el retiro será por las causales previstas en la Constitución o en la ley. Al efecto, para el caso presente la ley corresponde a la normatividad del Decreto Extraordinario 937/76, respecto de la cual el demandante no demostró haber llenado el procedimiento para ingresar a la carrera, ni haber sido inscrito en el escalafón correspondiente, resultando ser un empleado que no pertenecía a la carrera administrativa y respecto del cual el Contralor General de la República, por lo tanto tenía la facultad discrecional de removerlo libremente, conforme lo preceptúan los artículos 119, 121 y 123 de este Decreto Ley. Conforme con esta normatividad, se aprecia que la Resolución acusada fué proferida con competencia funcional por el nominador, en uso de una facultad

artículos 119, 121 y 123 de este Decreto Ley. Conforme con esta normatividad, se aprecia que la Resolución acusada fué proferida con competencia funcional por el nominador, en uso de una facultad legal discrecional que no le obligaba a expresar motivación alguna. En esta situación, el Señor Contralor, como nominador, tenía la facultad discrecional de remover libremente, en cualquier momento y sin motivar la providencia al demandante, mediante la declaración de insubsistencia de su nombramiento. Es de lógica jurídica que si la investidura de empleado del actor fue conferida por la Resolución de nombramiento No. 04349 del 10 de junio de 1988 del Señor Contralor General de la República, que lo vinculó al cargo, por acto semejante podía ser declarado insubsistente el nombramiento del actor como lo fue con el acto acusado. Según el acto que lo nombró, el demandante no adquirió fuero alguno de estabilidad, por corresponder a la facultad legal discrecional de libre nombramiento y remoción. El ejercicio de la facultad legal discrecional implicó para el Contralor General de la República, la apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el servicio público de la decisión al proferir la Resolución acusada y, por lo tanto, correspondía al demandante la carga procesal probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad de este acto y demostrar que fue proferido por motivos o fines contrarios al buen servicio público, pero ésto no se logró en el proceso (Arts. 36, 66 C.C.A., 177 C. de P.C.). Ahora, durante el período probatorio se recepcionó la declaración del señor

o fines contrarios al buen servicio público, pero ésto no se logró en el proceso (Arts. 36, 66 C.C.A., 177 C. de P.C.). Ahora, durante el período probatorio se recepcionó la declaración del señor ALEJANDRO PACHECO FONTALVO. La cual se limita a hacer comentarios sobre el manejo arbitrario de la Doctora Nohora Rocio Duarte en la sección donde se desempeñaba el actor, pero a la vez dice que no puede afirmar el desempeño laboral del actor puesto que su superior inmediato era la Dra. Nohora Duarte y sus afirmaciones no dejan de ser suposiciones y conjeturas puesto que6 J.N°. 33320 no sabe el mótivo de dicha insubsistencia. Es testigo sospechoso de parcialidad, en razón de sus sentimientos e intereses contra la Entidad demandada, como se deduce de tener pleito pendiente contra ella por su retiro del servicio. Por lo tanto, el testimonio recepcionado no tiene mérito probatorio demostrativo de que el acto acusado sufra de los vicios afirmados en la demanda. Así pues, la afirmación que se hace en la demanda sobre el hecho de que la declaración de insubsistencia del actor se produjo por persecución sistemática de la Doctora Nohora Duarte, obedece únicamente a un concepto de opinión del demandante y como ya se analizó el actor no demostró durante el período probatorio que en realidad la actuación del nominador hubiera sido con fines o motivos diferentes al bien del servicio público. De otro lado, el buen desempeño en las funciones y todos los buenos antecedentes profesionales que se aluden en la demanda, no inhibían el ejercicio por el Contralor General de la República de su facultad de libre remoción en bien del

De otro lado, el buen desempeño en las funciones y todos los buenos antecedentes profesionales que se aluden en la demanda, no inhibían el ejercicio por el Contralor General de la República de su facultad de libre remoción en bien del servicio público, puesto que, pudieron existir elementos y factores que a su juicio responsable, le convencieron de la remoción del actor para mejorar la eficiencia y calidad de ese servicio. No obra en el expediente medio alguno demostrativo o indicativo, de que el Contralor General de la República, profiriera la Resolución acusada, teniendo como motivo la supuesta animadversión de la Doctora Nohora Duarte con el actor y menos aún con el propósito de beneficiar a sus protegidos, ni de que tuviera como finalidad aplicar una sanción o represalia por los oficios firmados por el demandante referentes a las quejas sobre el manejo dado por la Dra. Duarte a la sección a la cual pertenecía el actor, pues no se demostró nexo de causalidad entre este supuesto hecho y la declaratoria de insubsistencia del actor. Debe precisarse que el simple desempeño de las funciones de un empleo clasificado como de carrera administrativa no genera los derechos propios de la inscripción en el escalafón de esa carrera, como la estabilidad e inamovilidad relativa, por que así no lo ha previsto la ley como desarrollo de la Constitución Nacional, resultando irregular el desempeño en un empleo de carrera sin llenarse el procedimiento y los requisitos señalados en la ley, la cual no ha previsto que ese desempeño irregular cause derechos al empleado respectivo. Consecuentemente se puede deducir que el demandante no acreditó frente a la Constitución y a la ley encontrarse en algún supuesto o situación de estabilidad7 J.N. 33320

ese desempeño irregular cause derechos al empleado respectivo. Consecuentemente se puede deducir que el demandante no acreditó frente a la Constitución y a la ley encontrarse en algún supuesto o situación de estabilidad7 J.N. 33320 o permanencia exceptiva de la facultad discrecional de libre remoción del Contralor General de la República. De los elementos de juicio que obran en el proceso analizados en conjunto, no se llega a la convicción de que la Resolución acusada viole norma superior alguna de las indicadas en la demanda, ni que haya sido proferida con abuso y desviación de poder y, no habiéndose acreditado las afirmaciones de la demanda sobre vicios en esa Resolución, esta continúa amparada por la presunción de legalidad, de haberse expedido en uso de la facultad legal discrecional del Señor Contralor de la República, para remover al demandante, por conveniencia del servicio público, sin motivar la providencia y no para sancionarlo, ni con motivo ni fin contrario al buen servicio público (Arts. 174, 177, 187 C. de P.C., 36, 66 C.C.A.). La declaración de insubsistencia del nombramiento es una de las causas del retiro del servicio prevista en la ley, no constituye sanción disciplinaria y es diferente a la destitución y, como queda visto, el Señor Contralor gozaba de la facultad discrecional para declarar insubsistente el nombramiento del actor, en cualquier momento y sin expresar motivación. No se probó que la Resolución acusada constituyera sanción a alguna falta imputada al actor y fuera contraria a la conveniencia del buen servicio público y, como esa declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor no

cualquier momento y sin expresar motivación. No se probó que la Resolución acusada constituyera sanción a alguna falta imputada al actor y fuera contraria a la conveniencia del buen servicio público y, como esa declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor no constituyó sanción disciplinaria sino remoción en bien del servicio público, no requería motivación expresa, ni agotar previo procedimiento disciplinario. Al no desvirtuarse la presunción de legalidad de la Resolución acusada, debe en consecuencia negarse las pretensiones de la demanda. Por otra parte, en cuanto a la pretensión subsidiaria del "pago de la indemnización que por la modernización y reestructuración de la Entidad, preve la ley.", la Sala observa que es independiente del contenido y alcances de la Resolución de la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor cuya nulidad se pidió y, respecto de esa pretensión subsidiaria, no se acreditó la petición previa y el agotamiento de la vía gubernativa ante la Contraloria, como presupuesto procesal de debido previo cumplimiento, para la procedencia de la acción, resultando viciada de ineptitud sustantiva, (Arts. 62, 63, 85, 135 C.C.A.). Esta excepción que se encuentra probada se declarará oficiosamente de conformidad con el Art.164 C.C.A.8 J.N°. 33320 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la subsección "C" de la Sección Segunda, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1 -Deniéganse las pretensiones principales de la demanda.

intermedio de la subsección "C" de la Sección Segunda, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1 -Deniéganse las pretensiones principales de la demanda. 2Declárese probada la excepción de ineptitud sustantiva de la pretensión subsidiaria del pago de la indemnización que por la modernización y reestructuración de la Entidad, prevé la ley.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en Acta No.

ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A. ILVAR NELSON AREVALO PERICO

TARSICIO CACERES TORO