TA CUN - 33389-(04-09-1998)

EPUBLICA DE COLOMBIA

Retatodi Tribunal Ádrninistrativó de Cundinamarca ACTO DE INSUBSISTE2ICIA - Recursos / ACCION DE NULIDAD Y RFSTAHLECIMIEflO

• Caducidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC1ON SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santa Fe de Bogotá D. C., 4 de Septiembre de 1998

Magistrado Poocnte : JOSE HERNEY VICTORIA Expediente No. : 33389

Demandante : JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO

Controversia : INSUBSISTENCIA Demandada : FISCALIA GENERAL DE LA NACION El demandante mediante apoderada, interpone acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y mediante sentencia se resuelva sobre las siguientes:

DECLARACIONES:

Primera.- Que es nula la Resolución No. 0-0204, expedida el 28 de abril de 1.993, por el Fiscal General de la Nación, Dr. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del Señor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, del cargo de Jefe de Grupo II de la Oficina de Protección a víctimas y testigos, y la Resolución No. 0-0373 de fecha 7 de junio de 1.993, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición.1. Expediente No. 33389 2 2-. Que, como consecuencia de la declaración anterior, la Fiscalía General de la Nación deberá reintegrar al Señor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior

2-. Que, como consecuencia de la declaración anterior, la Fiscalía General de la Nación deberá reintegrar al Señor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO en el cargo que ocupaba, o en otro de igual o superior categoría, y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junto con los emolumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al éste. Tercera-. Que, para todos los efectos legales y, especialmente, para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en la Fiscalía General de la Nación por el Señor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al servicio. Cuarta-. Que la Fiscalía General de la Nación queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del termino señalado por el artículo 176 del C.C.A, y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 ibídem, inciso final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia.

HECHOS: 1-. Por Resolución PJ-0097 del 17 de noviembre de 1.987, la Dirección General de Instrucción Criminal nombró a JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, en el cargo de Agente Investigador Grado 11 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Nacional, posesionándose el 23 de noviembre de 1.987, posteriormente por susExpediente No. 33389 3

ESCOBAR FRANCO, en el cargo de Agente Investigador Grado 11 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Nacional, posesionándose el 23 de noviembre de 1.987, posteriormente por susExpediente No. 33389 3 méritos fue promovido mediante Resolución No. 0058 del 30 de junio al cargo de Jefe de Grupo, Grado 11, del Grupo de Protección Especial a Víctimas y Testigos. Cargo que ocupó desde el 1 de julio de 1.992 hasta el día 28 de abril de 1.993, fecha en que se produjo arbitrariamente, la Resolución No. 0-0204, que lo desvinculó y que se controvierte en éste proceso que, no obstante parecer declaración de insubsistencia, es, en realidad, una verdades destitución. 2-. Los cargos desempeñados por el Señor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, fueron ejercidos con suma competencia, idoneidad, lealtad, honradez y suma disciplina y responsabilidad, desempeño ejemplar que se manifestó en el óptimo rendimiento de las funciones asignadas a su cargo. 3-. En el mes de abril durante los días 15116 y 17 del año en curso, se desarrolló una comisión del servicio a la ciudad de Medellín, entre otros, integrada por el actor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, como Jefe de Grupo, ERNESTO MOYANO ROMERO, ERICK BENDECK, ... (folio No. 19), en el curso de la cual se presentaron unas presuntas faltas disciplinarias que fueron puestas en conocimiento de los Directivos de la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá, por algunos empleados que hacían parte también de la comisión. Los informes contra los integrantes de la

disciplinarias que fueron puestas en conocimiento de los Directivos de la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá, por algunos empleados que hacían parte también de la comisión. Los informes contra los integrantes de la comisión y desde luego, contra el Señor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO que la componía, fueron puestos en conocimiento, a sí mismo, de la Dra. ANA MONTES, Directora Nacional de Fiscalías, esta a su vez en forma verbal los puso en conocimiento del señor Fiscal General de la Nación Dr. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, ratificándolos posteriormente por escrito a petición de éste último. 4-. El Señor HERNANDO AUGUSTO AVENDAÑO OSPINA le informó al Señor SANTAMARIA VALBUENA, que el Dr. MANUEL J.Expediente No. 33389 4 ARIZA ARCE lo había recriminado porque en la comisión hubo mucho trago. 5-. El día 26 de abril de 1.994, el Dr. KILLAN ALBERTO RONCANCIO GONZÁLEZ, le manifestó al Señor CIRO ORLANDO LOZANO AGUIRRE, que el Dr. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, le había solicitado al Dr. ARMANDO SEGOVIA ORTIZ la lista o relación del personal que había viajado en comisión a la ciudad de Medellín, porque iba a tomar "Acciones Disciplinarias" drásticas contra eses personas. 6-. El Dr. ARMANDO SEGOVIA ORTIZ, así mismo, le informó a CIRO ORLANDO LOZANO AGUIRRE y al Señor SANTAMARIA VALBUENA el 27 de abril de 1.993, que el Fiscal General de la Nación

6-. El Dr. ARMANDO SEGOVIA ORTIZ, así mismo, le informó a CIRO ORLANDO LOZANO AGUIRRE y al Señor SANTAMARIA VALBUENA el 27 de abril de 1.993, que el Fiscal General de la Nación DR. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO "le había llamado la atención y le había pedido los nombres de las personas que viajaron a Medellín, porque tomaría medidas drásticas contra ellas por irregularidades presentadas en esa comisión y, así mismo, que el Fiscal le leyó el informe sobre el insuceso que le había rendido la Dra. ANA MONTES. 7-. En el contenido de la Resolución No. 0-0204 del 28 de abril de 1.993 por el cual se declararon unas insubsistencias, en su artículo l, amén de declarar insubsistente al actor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, se declaró, así mismo, insubsistente a LUIS FERNANDO ARGEL HOYOS, unica persona que logró ser reintegrada, mediante Resolución No. 0-0248 del 12 de mayo de 1.993, de los declarados insubsistentes por los hechos antes citados. 8-. Los señores LUIS FERNANDO FONSECA COLMENARES y CARLOS MARIO HERNANDEZ, que integraron la comisión a Medellín, y en la que se presentaron las faltas disciplinarias, no fueron declarados insubsistentes porque el primero de ellos, a la fecha de la insubsistencia, eraExpediente No. 33389 5 investigado disciplinariamente en otro proceso y el segundo porque accidentó un vehículo en la comisión, aludida, y quizás era investigado por ello. 9-. Por los informes perniciosos presentados en contra del Señor

investigado disciplinariamente en otro proceso y el segundo porque accidentó un vehículo en la comisión, aludida, y quizás era investigado por ello. 9-. Por los informes perniciosos presentados en contra del Señor JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, inicialmente a la Dra. ANA MONTES y posteriormente al Dr. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, se proveyó la declaratoria de insubsistencia en contra de JOSE OMAIRO ESCOBAR FRANCO, violándose arbitrariamente por parte del Fiscal General de la Nación Dr. GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, Decreto 2699 de 1.991, Régimen Disciplinario. 10-. El acto administrativo impugnado, Resolución No. 0-0204 del 28 de abril de 1.993, en éste proceso ofrece numerosos vicios que deben dar lugar a su anulación. Ellos son: l'). Vicios del procedimiento en su expedición; 2°). Desvío de poder; 3°). Falta de motivación; porque bajo la forma de insubsistencia del nombramiento del actor, se disfrazó su destitución sin que se hubiera surtido previamente el necesario procedimiento en su contra, con evidente desconocimiento del Debido Proceso; por ello fue imposible esclarecer en cabal forma su conducta respecto de las presuntas faltas que se le imputaban a sus espaldas.

DISPOSICIONES VIOLADAS: Constitución Nacional, artículos 11 2, 3, 6529 51 90, artículo 36; y Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, artículo 2°, numeral

DISPOSICIONES VIOLADAS: Constitución Nacional, artículos 11 2, 3, 6529 51 90, artículo 36; y Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, artículo 2°, numeral 40, 10551 106 51 111, 121, 124, 125, 126, 127 y concordantes Decreto 2699 de 1.991.Expediente No. 33389 6

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La Fiscalía General de la Nación a través de apoderado, presenta la contestación de la demanda en escritos de folios Nos. 46 al 50.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La parte actora presentó sus alegatos de conclusión a folios Nos. 141 a 148. La Fiscalía General de la Nación los presentó a folios Nos. 156 a

161. La Procuraduría Primera por su parte los presento a folios Nos. 162 a

163.

CONSIDERACIONES: Se ha propuesto en la demanda la nulidad de las Resoluciones Nos. 00204 del 28 de abril de 1.993 y 0-0373 del 7 de junio de 1.993, expedidas por el Señor Fiscal General de la Nación, mediante las cuales se declara la msubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Grupo II de la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos y se resuelve el recurso de reposición respectivamente.

La solicitud anterior la impetra el apoderado de la parte actora por cuanto al expedirse el acto administrativo discutido, se dejaron de observaro Expediente No. 33389 7 preceptos constitucionales que protegen la vida, honra, bienes y protección al trabajo al retirar en forma definitiva al actor del cargo que desempañaba.

preceptos constitucionales que protegen la vida, honra, bienes y protección al trabajo al retirar en forma definitiva al actor del cargo que desempañaba. Se violó igualmente el artículo 36 del C.C.A, por cuanto la facultad discrecional debe observar las condiciones legales allí descritas. Se desconoció el principio del debido proceso y de paso los artículos 20, 105, 106, 1111) 1 2151 124, 125, 126 y 127 del Decreto 2699 de 1.991 "Estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación", al no surtirse el proceso disciplinario como condición necesaria para la remoción del actor, se disfrazó una destitución con una forma de insubsistencia del mismo.(folios Nos. 21 y 23). Como resultado de lo anterior, añade el actor, se presentaron vicios en la expedición del acto acusado, desvío de poder y falsa motivación. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está encaminada a revisar la legalidad de la actuación administrativa y restablecer el derecho del actor, cuando ha sido lesionado un derecho con la expedición de un acto de carácter particular, por parte de la administración. Esta jurisdicción se pone en marcha cuando al recibir la demanda entra a estudiar si le asiste o no la razón al demandante para pronunciarse en forma favorable en relación con las pretensiones propuestas. Sin embargo, la demanda como instrumento para poner en movimiento la jurisdicción debe reunir unos requisitos de fondo y forma contenidos en los artículos 137 y ss. del C.C.A, sin los cuales el fallador no podrá decidir de fondo sobre las peticiones. En la legislación colombiana se establecieron los procedimientos para acceder a la vía jurisdiccional, a saber:

el fallador no podrá decidir de fondo sobre las peticiones. En la legislación colombiana se establecieron los procedimientos para acceder a la vía jurisdiccional, a saber: 1-. El agotamiento de la vía gubernativa cuando los actos administrativos son susceptibles de ello.Expediente No. 33389 8 2-. Cuando la administración no hubiera dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes. El caso que nos ocupa, se deriva de la expedición de un acto administrativo que retira del cargo al actor mediante la causal de insubsistencia del nombramiento en el ejercicio de la facultad legal discrecional, del cual la ley dispuso que no procedki recurso alguno, y es así como el inciso final del artículo P del C.C.A. exonera de aplicación de la parte primera del código al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción que tiene el nominador en las entidades públicas. De lo anterior se colige que al ser improcedente el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución No. 0-0204 del 28 de abril de 1.9985 esta quedó en firme una vez el actor fue notificado de la decisión, es decir, el 29 de abril de 1.993 de acuerdo con el oficio que obra a folio No. 11 del c.c. Es importante aclarar que al resolver el recurso de reposición mediante la Resolución No. 0-0373 del 07 de junio de 1.993, la decisión tomada por la entidad demandada, no revivió los términos legales para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto no le asiste razón para pronunciarse respecto del acto administrativo en mención. El artículo 136 del .C.C.A determina el tiempo dentro del cual se hace

para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo tanto no le asiste razón para pronunciarse respecto del acto administrativo en mención. El artículo 136 del .C.C.A determina el tiempo dentro del cual se hace exigible esta acción contenciosa administrativa, estableciendo para el caso cuatro meses contados a partir del día de la notificación. Si se demanda fuera del termino establecido, no habrá oportunidad de ejercer la acción o derecho a demandar, situación que para la Sala es evidente en el caso estudiado, pues el acto administrativo acusado fue comunicado el día 29 de abril de 1.993 y la demanda solo fue instaurada el 14 de octubre del mismo año, pasando más de cinco meses, produciéndose por tanto el fenómeno de la caducidad de la acción.Expediente No. 33389 9 Al respecto, el Consejo de Estado mediante sentencia del 17 de abril de 1.998, Actor Luis Fernando Montoya Moreno, Magistrada Ponente Dra. Clara Forero de Castro, decidiendo un recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, consideró: "Como lo ha reiterado el Consejo de Estado contra los actos de declaratoria de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no es posible interponer recurso alguno por vía gubernativa. Son de los llamados actos condición que únicamente necesitan ser comunicados para que tengan cumplido efecto. El numeral 2° del artículo 62 del C.C.A., determina la firmeza de los actos administrativos cuando se hubiera decidido los recursos interpuestos, pero lógicamente este aparte de la norma se refiere a la decisión de los recursos que fueron procedentes... solo quedará en

actos administrativos cuando se hubiera decidido los recursos interpuestos, pero lógicamente este aparte de la norma se refiere a la decisión de los recursos que fueron procedentes... solo quedará en firme cuando quede ejecutoriada la providencia que los resuelva. Como el recurso de reposición era improcedente, el acto de insubsistencia quedó en firme una vez el actor tuvo conocimiento de la decisión..., pues conforme al artículo 62 del C. C.A. numeral lo, los actos administrativos quedarán en firme, cuando contra ellos no proceda ningún recurso... En este caso, era claro que la acción contra el acto mediante el cual se retiró del servicio al actor se encontraba caducada y la demanda no debió admitirse; como no fue así lo procedente ahora es un pronunciamiento inhibitorio por esta razón.Expediente No. 33389 10 Operada la caducidad se extingue irrevocablemente el derecho a la acción; es decir, que fuera de este término no es posible su enjuiciamiento. Se trata de una consecuencia que se impone por disposición de la ley, constituyéndose en un factor de competencia como lo ha reiterado la Sala y que no puede eludirse en ningún caso, so pretexto de hace prevalecer el derecho sustancial sobre la forma. No es cierto para la Sala el argumento del actor según el cual el hecho de que la entidad se pronunciara sobre el recurso hizo que éste adquiriera validez jurídica. Lo anterior por cuanto el artículo 72 del C. C.A. es claro al expresar que no la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga (negrilla del texto), revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas...

que no la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga (negrilla del texto), revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas... Así las cosas, la Sala encuentra que al operar el fenómeno de la caducidad, por ese hecho no adquirió competencia para decidir el asunto propuesto, aun así originalmente se haya admitido la demanda por lo que al momento de decidirla ha de hacerse esa declaración e inhibiéndose de decidir. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:Expediente No. 33389 11 Declárase inhibido para decidir por caducidad de la acción. COPIESE , NOTIFIQUESE ,COMUMQUESE Y CUNFLASE .En firme a esta providencia archívese el expediente. Aprobada en Sesión No. 28

JOSE HERNEYYICTOIUA WIWAM 6IRALDO G1RALDO

MARGARITA HERNANDEZ ALBARRACIN