TA CUN - 3371-(16-02-1996)

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CliN Dl NAIIARCJ\ SECCTfltI SEGUNDA 9LIBECCION Santafé de Bogotá, D.C_ febrero clieciseis (13) de ini novecientos noventa y seis (1996'i.

MAGISTRA1)O PONENTE Dr. LUIS RAFAÍ!:L VERGAPA QUINTERO

REF : PROCESO No. 33.710

ACTOR: JOSE HERNANDO GUERRERO GUTIERREZ

AUTORIDADES NACIONALES

ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA Insubsistene la. JOSE HERRANDO GUERRERO GUJT1RRREZ, identificado con C. C. No. 19173.369 de Bogotá, mediante apoderado Judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derechos presentó demanda en esta Corporación contra la AI1CALDIA MAYOR DE BOGOTA, D.,C., controversia que se resuelve en esta providencia. Señala como P E T 1 C 1 0 N E 5 de esta demanda las siguientes: "PRIMERA: Que es nula la Resolución No. 1591 dei 2 de agosto de 1993, por medio de la cual se causa una novedad en la Planta de personal de la Secretaria Distrital de Salud de Santafé de Bogotá, D.C., en la que se declara Insubsistente el nombramiento del Dr. JOSE HERNANDO GUERRERO GUTIERREZ, del Cargo de Profesional Especializado (Médico EspecialistaGinieco Obstetra; 8 horas) Código 321520 Departamento de Gineco Obstetricia Servicio de Hospitalización SubDirección Científica

Especializado (Médico EspecialistaGinieco Obstetra; 8 horas) Código 321520 Departamento de Gineco Obstetricia Servicio de Hospitalización SubDirección Científica Hospital de Bosa Segundo Nnvel de atención 114, y el oficio S.P. No. 2444 del 5 de agosto de 1993.

SEGUNDA: Como consecuencia de la nulidad Impetrada ordenar al señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, o quien haga sus veces, reintegrar al Doctor José Hernan3o Guerrero Gutierrez, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía Número 19173.369 de Bogotá, al Cargo de Profesional Especializado (Médico Especialista Ginecc Obstetra 8 horas) Código 321520 Departamento. de Gineco

Obstetricia Servicio de Hospitalización Sub Dirección Científica Hospital Bosa Segundo Nivel de Atención 114. L1nec, Obstetra. de Juvnaaa completa de 8 horas diarias Código 321520 Departamento de Gineco Obstetricia Servicio Hospitalización Sub - Dirección Clentjfj0a Hospital de

Bosa Segundo Nivel de Atención 114 de

O'.EXPEDIENTE No33. 710

TERCERA: Condenar a Santafé de Bogotá, D.C.,, a pagar al actor. o a quien represente sus Derechos, todos los valores correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, subsidios, auxilios y demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su cargo.

CUARTA: Decretar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, desde cuando fue desvindejados de percibir inherentes a su cargo.

CUARTA: Decretar que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representado, desde cuando fue desvinculado del servicio hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado.

QUINTA: Ordenar el cumplimiento dei. fallo que le dé fin al. proceso, dentro de loe términos establecidos por la ley".

Son H E C H O 5 princ:ipales d la demanda los siguientes: lo. El Doctor José Hernando Guerrero Gutierrez, fue nombrado como Profesional Especializado mediante Resolución Número 1.254 del 10 de abril de 1992. 2o. Se decreto su insubeistencia mediante Reoiuoión Número 1591 del 2 de agosto de 1993, suscrita por el Gobierno Distrital. 3o. Con el oficio Número 2444 del. 5 de agosto de 1993 se le notificó por medio del Jefe Sección de Personal de la Secretaria Distrital de Salud Doctor Fernando Flores Espinosa la Resolución de Insubsistencia. 4o. La asignación mensual que tenía como sueldo el profesional Guerrero Gutierrez era $337.034.00 mensuales. 5o. En el tiempo que prestó sus servicios el médico José Hernando Guerrero Gutierrez, cc distinguió siempre por, su eficiencia, cumplimiento, ética médica, disciplina que no dio lugar nunca a amonestaciones de ningún tipo de crden, habiendo demostrado además eficiencia que se establece por el aumento del. número de proce'iimientos quirúrgicos realizados en la Institución desde e]. momento de su ingreso. 6o. El Doctor José Hernando Guerrero Gutierrez, se

de crden, habiendo demostrado además eficiencia que se establece por el aumento del. número de proce'iimientos quirúrgicos realizados en la Institución desde e]. momento de su ingreso. 6o. El Doctor José Hernando Guerrero Gutierrez, se desempeñaba como Médico Especialista Gineco Obstetra, de Jornada completa de 8 horas diarias Código 321520 Departamento de Gineco Obstetricia Servicio de Hospitalización Sub - Dirección Científica Hospital de I3osa Segundo Nivel de Atención 114.EXPEDIENTE No. 33-710 7o. Sabido es que la facultad de Libre Nombramiento y Remoción de que disponen las autoridades es discrecional pues deben de apreciarse los motivos y razones del buen servicio y con mayor razón cuando se trata de la prestación de un servicio de salud publica, puesto que en el Hospital de Bosa al momento del despido faltaban profesionales pues solamente existían tres ginecólogos de 8 horas y 2 de 4 horas presentándose vacantes para el mismo cargo lo que ocasionó deficiencia en la prestación del servicio de Obstetricia, pues faltaban especialistas los días sábados y domingos, de tal manera que en lugar de optimizar y mejorar, el servicio se ha hecho lo contrario, desmejorandolo de manera evidente en perjuicio de los usuarios que requieren de esta asistencia médica indispensable y urgente.

80. Hay un motivo y un animo de retaliacióri porque se le exigió la renuncie al Doctor Guillermo Guerrero Gutierrez, hermano del demandante, quien se desempeñaba como médico Director del Hospital de Usme y este se negó a hacerlo. 9o. Es cierto que el Doctor José Hernando Guerrero

exigió la renuncie al Doctor Guillermo Guerrero Gutierrez, hermano del demandante, quien se desempeñaba como médico Director del Hospital de Usme y este se negó a hacerlo. 9o. Es cierto que el Doctor José Hernando Guerrero Gutierrez, era un empleado de libre nombramiento y remoción pero también lo es que la insuheistencin no puede ser un acto caprichoso de la Administración, sino que a ella se deben causas y dirigirse hacia el buen servicio público. El Hospital de Basa necesita en el presente y necesitaba en la época en que se decretó la insubsistenc la del Doctor Guerrero Gut ierrez completar la planta de m4dicos Gineco Obstetras y al producir un despido en donde se requiere el personal se esta en contra del buen servicio.

10. El Doctor José Hernando Guerrero Gutierrez en comunicación del 12 de agosto/93, dirigida al Secretario Distrit.al de Salud. impetró su reintegro, sin que a la fecha no ha recibido una digna respuestaInvoca como NO R ti 1 S V 1 0 LADAS la t3

Constitución Nacional .- Arte. 7, 13, 23, 25. 40, 53. 122, 125, 215 inciso final. Decreto 2400/68 -- Arte. 6, 15, 24 y 26 Decreto 1660 /68 Arts. 45, 106, 109, 133 y 170 Decreto 1732 /60 Art.. 4 Decreto Ley 3074/68.- Art. 1 3}XPED1RNTE No. 33710 Ley 36 /82 .- Art-1 Ley 6 /67 Art. 4 Decreto Ley 222/86 Art. 23$

Decreto Ley 3074/68.- Art. 1 3}XPED1RNTE No. 33710 Ley 36 /82 .- Art-1 Ley 6 /67 Art. 4 Decreto Ley 222/86 Art. 23$ Ley 27/92 Art. 7 Decreto 1222/93.- Art. 93 Dentro del Término de fijación en lista la Entidad Demandada ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, D.C, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, conforme aparece a memorial visible a folios 34 a 43 del expediente. Ordenado el traslado para alegar de conclusión (folio 54 del exp.), la Entidad demanda allegó sus alegatos en memoriales visibles a folios 56 a 59 del C.P. y el apoderado de la Parte Actora guardó silencio. EL MINISTERIO PUBLICO, por intermedio de la Procuradora Doce en lo Judicial emitió su concepto en memorial visible a folio 55 del expediente. La SALA para resolver, par ser procedente hace las siguientes C O N S 1 D E R A C 1 0 N E 5 previas: La Parte Actora expone, en el concepto de violación, que En el presente caso como se ha relatado en los hechos de este libelo, la insubsistencia se decreté precisamente cuando más se requerían los servicIos del obstetra 305E HERt'IANDO GUERRERO GUTIERREZ, cuando faltaban profesionales para que el Hospital pudiera cumplir la Función Básica de ofrecer Salud a sus usuarios y ni más ni menos que para la atención de los partos. Agrega que con la insubsietertcla decretada logra un fin

Hospital pudiera cumplir la Función Básica de ofrecer Salud a sus usuarios y ni más ni menos que para la atención de los partos. Agrega que con la insubsietertcla decretada logra un fin exactamente contrario, por manera que el acto adriinietativo que se profirió no tuvo como fin el ruejoramiento del. 4EXPEDIENTE No :3..710 servicio, sino por motivos totalmente diferentes Finaliza diciendo "se acepta que cuando un funcionar jo tiene la responsabilidad por el buen funcionamiento del servicio público, tenga la facultad de remover a sus subalternos de acuerdo e su apreciación subjetiva, es decir que no tenga las aptitudes para el desempeño de su empleo, pero si tales cuestiones no se clan en manera alguna pueden usar esa facultad para procurar fines distintos (fi. 11 del CP. Frente a los argumentos expresados por el accionante en el concepto de violación, la apoderada de la parte demandada manifestó en su alegato de conclusión entre otros aspectos lo siguiente: 11 El art. 59 del Decreto 991 de 1.994 establece: "Dlrxia de insubsistente:. Cualquier Nombramiento Ordinario o provisional de los empleados públicos Distritales podrá declararse insubsistente cuando la autoridad nominadora lo considere conveniente y sin motivar la providencia. conforme a la potestad discrecional del Alcalde Mayor de Bogotá. " "Esta Norma es clara, sri el sentido de que establece la facultad discrecional que tiene el Alcaide Mayor de remover y nombrar libremente a todos sus funcionarios. Hay que tener , en cuenta que se esta demandando la Nulidad del Acto Administrativo que decidió la Insubsetencia de su

facultad discrecional que tiene el Alcaide Mayor de remover y nombrar libremente a todos sus funcionarios. Hay que tener , en cuenta que se esta demandando la Nulidad del Acto Administrativo que decidió la Insubsetencia de su nombramiento, y no su destitución, y que para producir un acto de tal naturaleza, no requiere el Nora:i.nEtdor de un juicio previo" (folio 56) En primer lugar dirá La SALA, que la excepción de Ineptitud Sustantive de la Demanda (fi. 40 Exp.) propuesta por la apoderada del Distrito Capital de Sentafé de Bogotá. no esta llamada a prosperar, pues el hecho de citar normas que no son 5EXPEDIENTE No.. 33.710 aplicables al caso controvertido no comportan un defecto ni. formal, ni sustantivo de la referida demanda, aún cuando constituye una circunstancia esencial que debe ser tenida en cuenta por el fallador al decidir de fondo el proceso. Observa La SALA que siendo el Actor un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, la Administración Distrita]. podía en cualquier momento declarar Insubsistente su designación sin motivar el acto y sin juicio previo. El Acto que declara la Insubeistencia debe presumirse expedido válidamente y en procura del mejoramiento del servicio Publico. Por consiguiente, quien pretenda su nulidad por abuso o Desviación de Poder deberá demostrar en el curso del juicio Contencioso Administrativo los " Motivos Ocultos' que llevaron al Nominador a proferir la Resolución controvertida, y una vez probados estos de una manera clara y contundente, el Juez Administrativo procederá a valorar tales razones para

juicio Contencioso Administrativo los " Motivos Ocultos' que llevaron al Nominador a proferir la Resolución controvertida, y una vez probados estos de una manera clara y contundente, el Juez Administrativo procederá a valorar tales razones para así determinar si hace o no parte de la concepción "mejoramiento del servicio PúbiLco' o "protección del Interés General En el caso de autos, el Actor ni siquiera señala en rni concreta, cual o cuales fueron los Motivos recónditos que llevaron a la idnthiistración a proferir el. Acto impugnado y con ahuso de la potestad discrecional otorgada por la ley. Así mismo, ni por asomo se le ocurrió al demandante allegar o solicitar pruebas tendientes a destruir la presunción de legalidad que ampara la resolución protestada. La eficiencia, cumplimiento. ética médica y la disciplina con que el Doctor Jose Hernando Guerrero Gutierrez, desempeño el cargo de médico obstetra no es prueba del desvío de poder como Be intenta hacer ver en la demanda, pues otras razones, distintas a la buena o mala conducta laboral pudieron ser las 6EXPEDIENTE: No 33-710 ausas de tetniiriantes para profer 1. rjluj6n aL :-:aç1aLas causas de la 1nubsistencia pueden ser varLdas y no siempre se encuentran ligadas con la idonoictd en el ejercicio del cargo: la reducción del gasto público, la reorganización Administrativa, el desarrollo de nuevos planes y programas, la supresión de cargos, etc., pueden ser en muchos casos razones que justifiquen la Insubsístencla que

ejercicio del cargo: la reducción del gasto público, la reorganización Administrativa, el desarrollo de nuevos planes y programas, la supresión de cargos, etc., pueden ser en muchos casos razones que justifiquen la Insubsístencla que no están relacionadas con la conducta laboral del, servidor público desvinculado. De lo anterior deviene la necesidad en eta clase de procesos de probar en forma certera e inequívoca la razón o la causa (elemento subjetivo) que impulsó a la Administración a declarar la Insubsistericia. En éste tipo de procesos, no bastan las apreciaciones subjetivas, ni discursos jurídicos de carácter genérico como el que expone el actor en el libelo, pues s.l bien pueden constituir conceptos muy respetables, no alcanzan por, si solos a estructurar el vicio del desvío de poder alegado. Por manera que, si el demandante no era un funcionario de período fijo, ni tenia fuero de estabilidad, podía ser declarado Insubsistente en cualquier momento por la Administración Distrital. Además, como acertadamente lo indica la Apoderada Judicial del Distrito, el Actor indicó como violadas normas que no regulan el retiro de la función Pública en el Distrito Capital y esa circunstancia, en el evento de que las pruebas respaldaran las acusaciones del libelo, daría lugar a negar las pretensiones, pues este Tribunal no esta autorizado para escoger por su cuenta normas no señaladas en la demanda y aplicarlas al caso controvertido, en virtud al carácter roadc que tiene esta Jurisdicción. 17EXí'ErtrrE L'k.. 33.710 Así las cosas, no hahindose destruido la presunión de lgaaplicarlas al caso controvertido, en virtud al carácter roadc que tiene esta Jurisdicción. 17EXí'ErtrrE L'k.. 33.710 Así las cosas, no hahindose destruido la presunión de lgalidad que ampara la Resolución impugnada. Las pretensiones de le demanda serán denegadas. En rnór.Lto a lo expuesto el Tribunal Admínitrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subseccián "13" administrando justicia en nombre de la República de Colornbi3 y por autoridad de Ley. 1? A L L A: PRIMERA : No Prospere la Excepción formulada por la Parte Demandada. SEGUNDA Niéguense las Pretensiones de la DemandaTERCERA En firme esta providencia, archivese el expediente. Por Secretaría reintegrase a la Parte Accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso. cOPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobada según corista en ej. acta No. 06 de la fecha

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA IJETJ\t1CUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON I3ARRETP.

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