TA CUN - 33714-(22-01-1999)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Santa Fe de Bogotá D.C. 22 de enero de 1999 PENSION DE JUBILACION DOCENTE - Reajuste /PENSION DE JUBILACION DOCENTE /PENSION DE VEJEZ ¡PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD /PRINCIPIO DE EQUIDAD - Decisi6n del Juez /SUCESION PROCESAL -Prueba Magistrado Ponente Expediente No. Demandante Demandado Controversia

JOSE HERNEY VICTORIA

33714

: JOSE ALBERTO SILVA LORA

: MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL PENSION DE JUBILACION El demandante por intermedio de apoderado solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se profiera sentencia con carácter de cosa juzgada se decida sobre las siguientes: PRETENSIONES 1.- Declarar que es nula la Resolución No. 555 del 14 de abril de 1993, suscrita por el Delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional de Santafé de Bogotá, D.C., mediante la cual se le negó a mi mandante el derecho a su pensión de jubilación.Expediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

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Nacional ante el Fondo Educativo Regional de Santafé de Bogotá, desató el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 555, en la cual se accedió a la petición subsidiaria del recurso en el sentido de reconocer una pensión de vejez en cuantía de 178.528,55, a partir

desató el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 555, en la cual se accedió a la petición subsidiaria del recurso en el sentido de reconocer una pensión de vejez en cuantía de 178.528,55, a partir M 2 de febrero de 1993, y no a la pensión ordinaria, a la que tiene derecho mi mandante. 3.- Declarar que LA NACION (Ministerio de Educación Nacional

debe reconocer a mi mandante su pensión Ordinaria de Jubilación en cuantía de $159.975,55 a partir del 1 de febrero de 1992 y consecuencia¡ mente la deberá reajustar conforme a la ley 71 de 1988. 4.- Condenar a la entidad demandada para que a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pague a mi mandante las diferencias de las mesadas pensionales entre lo que se le ha pagado a mi mandante por concepto de pensión de vejez y las sumas que resulte adeudarle por concepto del reconocimiento de la pensión ordinaria o plena de jubilación. 5.- Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar a mi mandante, le reconozca y pague las cantidades requeridas para hacer los ajustes de valor, tomando como base el índice de Precios al Consumidor que certifique el DANE, tal como lo prescribe el artículo 178 del C.C.A. 6.- Que se ordene a la entidad demandada a que de cumplimiento al fallo dentro del término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este, tal como lo indica el artículo 176 del C.C.A. 7.- Condenar a la entidad demandada a que en el evento que no

al fallo dentro del término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este, tal como lo indica el artículo 176 del C.C.A. 7.- Condenar a la entidad demandada a que en el evento que no cumpla el fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A., cancele a favor de mi representado los intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses contados partir de la ejecutoria del fallo y losExpediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

Página: 3 intereses moratorios después del citado término, de conformidad con el artículo 177 del C.C.A.

HECHOS 1.- Mi mandante ingresó a prestar sus servicios docentes al distrito Especial de Bogotá, en propiedad y por horas, según decreto No. 830 M 19 de mayo de 1972. Durante los años de 1972 y hasta finalizar el mes de julio de 1974 laboró con una intensidad horaria de 120 horas mensuales; a partir del mes de agosto de 1974 y hasta el 31 de enero de 1975 figuró con 88 horas mensuales; a partir del 1 o.de febrero de 1975 y hasta el 30 de mayo del mismo año laboró con una intensidad horaria de 80 horas mensuales. 2.- A partir del lo. de junio de 1975 se le cambio la modalidad de profesor por horas al cargo de profesor de tiempo completo, modalidad en la cual estuvo vinculado hasta el lo. de febrero de 1993, pues pese haber sido retirado a partir del 18 de enero de 1993, según resolución No. 007 del 7 de enero de 1993, laboró hasta la fecha ya indicada por necesidades del servicio. 3.- Al contabilizar el tiempo por horas, por la modalidad de

No. 007 del 7 de enero de 1993, laboró hasta la fecha ya indicada por necesidades del servicio. 3.- Al contabilizar el tiempo por horas, por la modalidad de tiempo completo, según las normas legales que se analizarán más adelante se concluye que mi mandante cumplió veinte (20) años de servicio el día 31 de enero de 1992. 4.- Mi mandante nació el día 19 de marzo de 1923, luego cumplió 55 años de edad el día 18 de marzo de 1978. 5.- De conformidad con los anteriores hechos mi mandante adquirió su status para obtener su pensión plena de jubilación el día 31Expediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

Página: 4 de enero de 1992.

6.- Mi mandante solicitó al F.E.R. de Santa Fe de Bogotá, D.C., su pensión plena de jubilación bajo el radicado No. 1250. 7.- El F.E.R. de Santafé de Bogotá, D.C. a través del Delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional desató la antedicha petición negando la prestación impetrada, pues desestimó el tiempo de

servicio prestado por mi mandante como profesor por horas entre el lo. de febrero de 1972 hasta el 30 de mayo de 1975 y fundamentó su decisión en las observaciones hechas por la fiduciaria la previsora y además con fundamento en una decisión adoptada por el Consejo Directivo del Fondo Prestacional del Magisterio. 8.- Contra la entredicha resolución se interpuso el único recurso viable y dispuesto en el artículo 2. de la resolución No. 555, a fin de

Directivo del Fondo Prestacional del Magisterio. 8.- Contra la entredicha resolución se interpuso el único recurso viable y dispuesto en el artículo 2. de la resolución No. 555, a fin de que de manera principal se revocara la resolución impugnada y en su lugar se le concediera la pensión plena de jubilación y de manera subsidiaria que se le reconociera la pensión de vejez, sin renunciar a discutir ante los tribunales competentes el derecho a pensión plena.

9. El recurso de reposición fue desatado mediante la resolución No. 1356 del 4 de agosto de 1993. En dicha resolución se declaró agotada la vía gubernativa y de dicha resolución me notifiqué el 5 de agosto de 1993, como apoderado del mencionado señor, por lo cual estoy dentro del término para incoar la presente acción. 10.- Esa Honorable Corporación es competente por el factor territorial ya que mi mandante prestó sus servicios en Santa Fe de

Bogotá, D.C.Expediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

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NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional: Artículos 2,25, 53 y 58. Ley 6a. de 1945, Artículo 17. Decreto Ejecutivo 2812 de 1945: Artículos 1 y 14. Ley 24 de 1947: Artículo 1 Ley 4 de 1966: Artículo 4 Decreto 1 743 de 1966, Artículo 5. Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 21 Ley 33 de 1985: Artículo 1. Ley 71 de 1988: Artículo 1.

Decreto 1 743 de 1966, Artículo 5. Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 21 Ley 33 de 1985: Artículo 1. Ley 71 de 1988: Artículo 1. Ley 91 de 1989: Artículo 2, numeral 5,3,7,9 y 15. Decreto 1 775 de 1990: Artículo 5 a 8 CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada no presentó contestación de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION La Procuradora Primera Judicial rindió concepto a folios 103 yExpediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

Página: 6 104 y en él manifiesta que no existe claridad en el ataque a la resolución y que si prosperara la petición de reconocimiento de la pensión jubilatoria, le quedarían vigentes dos pensiones.

El apoderado de la parte actora presentó alegatos y en ellos ratifica lo expresado en el libelo de demanda. La entidad demandada guardó silencio. CONSIDERACIONES El demandante por intermedio de apoderado solicita la nulidad de la resolución No. 555 de abril 14 de 1993 por medio de la cual se le negó el reconocimiento a la pensión de jubilación y la nulidad parcial de la resolución No.1356 de agosto 4 de 1993 por medio de la cual se le reconoció pensión de retiro por vejez en cuantía de $178.528,55 a partir del 2 de febrero de 1993. La petición de nulidad tiene como fundamento el hecho de que el Ministerio de Educación le negó el derecho pensional al actor en el supuesto de que no cumplió con el tiempo de servicios requerido para

partir del 2 de febrero de 1993. La petición de nulidad tiene como fundamento el hecho de que el Ministerio de Educación le negó el derecho pensional al actor en el supuesto de que no cumplió con el tiempo de servicios requerido para acceder a tal derecho. Para efecto de resolver la litis, la Sala observa que en virtud de el artículo 68 parágrafo único, del decreto ley 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, el actor al haber laborado de la manera como lo acredita la certificación expedida por el Jefe de Unidad de Administración de Salarios y Nóminas (folio 69), cumpliría a cabalidad el tiempo requerido, es decir, los veinte años de servicio dado que en conjunto las jornadas de trabajo fueron iguales o superiores a las cuatro horas diarias; sin embargo no es posible acceder a las peticiones M apoderado del actor, por las razones que a continuación se expresan.Expediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

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La ley 71 de 1988, en su artículo 1, se remite a la Ley 4 de 1976 para establecer a qué pensiones y en qué cuantía se harían los reajustes, de tal suerte que la pensión de jubilación como la de retiro por vejez de conformidad con esta ley, serán reajustadas de oficio anualmente en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual. El apoderado del peticionario a folio 28 solicita que: "se ordene pagarle su pensión plena de jubilación, previa la deducción de lo que se le ha cancelado por concepto de la pensión de vejez, pues esta resulta

mensual. El apoderado del peticionario a folio 28 solicita que: "se ordene pagarle su pensión plena de jubilación, previa la deducción de lo que se le ha cancelado por concepto de la pensión de vejez, pues esta resulta ser inferior a aquella, después de practicado el reajuste de la Ley 71 de 1988 para 1993 ". Lo cierto es que resulta un tanto extraña esta apreciación, si como se dijo anteriormente, los reajustes son proporcionalmente iguales para las dos pensiones analizadas en la presente litis, de tal manera que si asumimos que la cuantía de la pensión de jubilación es de $159.975,55 como se expresa en el libelo de la demanda y la pensión de vejez concedida es en cuantía de $178.528,55. la Sala no entiende de qué manera podrá superar la pensión de jubilación a la pensión de vejez. Por tanto, en el evento en que se accediera a la petición hecha por el apoderado del actor, en el sentido de que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación, se le estaría afectando la situación económica al poderdante en la medida en que la cuantía se vería disminuida ostensiblemente, lo cual significa un desmejoramiento económico para el peticionario y una violación flagrante al principio de favorabilidad al no darse aplicación a la ley más benigna para el actor. La Sala, por efectos de equidad y guiada por los lineamientos que traza el inciso 20 del artículo 230 de la Constitución Nacional en materia de equidad y favorabilidad, habrá de negar las pretensiones de la demanda.Expediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

traza el inciso 20 del artículo 230 de la Constitución Nacional en materia de equidad y favorabilidad, habrá de negar las pretensiones de la demanda.Expediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

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La equidad, es un principio general del derecho, el más importante de los principios, por cuanto de este se desprenden o toman fuerza los demás, por lo que el juez al decidir las controversias no puede ni debe tener una fe ciega en la aplicabilidad de las normas, exclusivamente, si no que debe auscultar también los intereses de los administrados, al menos cuando no halla norma aplicable al caso por decidir. Al sentir de Giuseppe Maggiore La equidad no es una fuente, sino Ja fuente de derecho por excelencia y, por tanto, sería innecesario que el legislador la enumerara entre ellas para que desplegase en la vida concreta del derecho todo su valor; sería siempre fuente de éste aun cuando jamás se le mencionara . Y en esos términos el constituyente de 1991 plasmó como fuente auxiliar en la actividad judicial, dicho principio en el estatuto ya citado. A folio 111 se observa la solicitud del apoderado en el sentido de que se tenga como sucesora procesal a la señora ANA ELVIA JIMENEZ PINZON, por cuanto el señor JOSE ALBERTO SILVA LORA falleció el día 5de junio de 1997. El artículo 60 del C.P.C. contempla la sucesión procesal y dice que en caso de que fallezca un litigante el proceso continuará con su cónyuge; el apoderado anexa el registro civil de defunción del señor

El artículo 60 del C.P.C. contempla la sucesión procesal y dice que en caso de que fallezca un litigante el proceso continuará con su cónyuge; el apoderado anexa el registro civil de defunción del señor JOSE ALBERTO SILVA LORA, partida de bautismo y registro civil de matrimonio de la señora Ana Elvia Jiménez Pinzón, los cuales prueban de manera fehaciente: por una parte el fallecimiento del actor y por la otra que la señora ANA ELVIA JIMENEZ PINZON era la cónyuge del de cujus. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección "A", en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,Expediente 93-33714

Actor: JOSE ALBERTO SILVA L.

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FALLA 1.- Niéganse las súplicas de la demanda. 2.- Reconócese como sucesora procesal del señor JOSE ALBERTO SILVA LORA, a la señora ANA ELVIA JIMENEZ PINZON, identificada con la C.C. No. 20'049.888 de Bogotá. CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No. 001

JOSE HERNEY VICTORIA WIWAM fi~LDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALSARRACIN/32

PENSION DE JUBILACION DOCENTE -Cdntéo de tiempo ¡PENSIONES -Quantum ¡ACTO ADMINISTRATIVO ERRONEOReconocimiento de Pensión de Jubilación ¡JUEZ - Limite de la decisi6ri

PENSION DE JUBILACION DOCENTE -Cdntéo de tiempo ¡PENSIONES -Quantum ¡ACTO ADMINISTRATIVO ERRONEOReconocimiento de Pensión de Jubilación ¡JUEZ - Limite de la decisi6ri

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

Expediente: No. 93-33714

Mag. Ponente: Dr. JOSE HERNEY VICTORIA L.

Actor: JOSE ALBERTO SILVA LORA demandado: NMINISTERIO DE EDUCACION Mediante el presente escrito presento con el debido respeto, los motivos por los cuales no comparto la decisión mayoritaria, tomada en Sentencia del 22 de enero de 1999, así: 1°.- El acto acusado es la Resolución 555/92 , del delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional mediante la cual se negó el trámite y liquidación de la pensión derecho a la docente SILVA LORA, por cuanto que éste trabajó por horas entre los años de 1972 a 1975, fecha a partir de la cual sí trabajo como docente de tiempo completo.

Que por tanto el tiempo de connotación para la prestación, debe correr a partir de 1 de junio de 1975, faltándole aún para acceder al derecho. La Resolución 1356/93 al desatar el recurso contra la anterior, motivada en que en primer orden el actor pide el reconocimiento de la pensión derecho; y subsidiariamente el reconocimiento de la pensión de vejez,SV-33714 2 considera que con base en el Acuerdo 17 de 1992 y el Decreto 1775 de

en que en primer orden el actor pide el reconocimiento de la pensión derecho; y subsidiariamente el reconocimiento de la pensión de vejez,SV-33714 2 considera que con base en el Acuerdo 17 de 1992 y el Decreto 1775 de 1990, aún el actor no reúne el requisito suficiente para consolidar el derecho de pensionado y por tanto niega dicha pensión derecho, pero observando que legal es reconocerle la de vejez, así lo decreta. 2°.- La decisión mayoritaria que niega las súplicas de la demanda encuentra que en virtud del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 el actor "cumpliría a cabalidad el tiempo requerido"; pero que sin embargo no se accede a las peticiones de la demanda porque si de acuerdo a las Leyes 4' de 1976 y 71 de 1988 ambas pensiones deben ser reajustadas de oficio, anualmente en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual, al asumir la Sala la cuantía de la pensión de jubilación, ésta resulta ser inferior a la de la pensión de vejez y ... "La Sala no entiende de qué manera podrá superar la pensión de jubilación a la pensión de vejez ... " en el evento en que se accediera a la petición hecha por el apoderado del actor, en el sentido de que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación, se le estaría afectando la situación económica al poderdante en la medida en que la cuantía se vería disminuida ostensiblemente, lo cual significa un desmejoramiento económico para el peticionario y una violación flagrante al principio de favorabilidad al no darse aplicación a la ley más benigna para el actor.

disminuida ostensiblemente, lo cual significa un desmejoramiento económico para el peticionario y una violación flagrante al principio de favorabilidad al no darse aplicación a la ley más benigna para el actor. "La Sala por efectos de equidad y guiada por los lineamientos que traza el inciso 2° del artículo 230 de la Constitución Nacional en materia de equidad y favorabilidad, habrá de negar las pretensiones de la demanda" (hoja 7 y 8 de la providencia) 3°.- No compartió la suscrita el análisis que desembocó en denegatoria de las pretensiones de la demanda, por cuanto que si de acuerdo al Decreto Reglamentario 1848 de 1969, tal como lo sostiene laprovidencia el actor cumplió los requisitos que le dan derecho a disfrutar de la pensión de jubilación derecho, no existe razón jurídica ni fáctica que haga-posible entender cmo la pensión vejez pueda superar el quantum de la pensión derecho, ya que por aquélla se percibe el 20% del último sueldo con los reajustes propios; y por la primera el 75%. Esto como comentario necesario a lo discernido en el contexto de la providencia. Pero como razón determinante para disentir de lo propuesto, está en que por esencia, el juez contencioso es el juez de la legalidad: si visto y demostrado se halla que el acto administrativo incurrió en error , en este caso en el conteo del tiempo idóneo para reconocer la pensión de jubilación, a la luz de la ley, esprimer acto demandado, que negó el derecho a la citada pensión, debió caer; y el segundo acto que le reconoció la pensión vejez, anularse igualmente, otorgándole a cambio

jubilación, a la luz de la ley, esprimer acto demandado, que negó el derecho a la citada pensión, debió caer; y el segundo acto que le reconoció la pensión vejez, anularse igualmente, otorgándole a cambio al accionante, su derecho a la pensión plena de jubilación, tal como lo pide el demandante; sin que corresponda al juez hacer otro tipo de discernimientos La Magistrada, 4" / A E ANDEZ IQALMRRACI Fecha Ut - supra