TA CUN - 33884-(04-09-1998)

CONDUCTA DISCIp - TIPICIdad / aia PENAL / AcCION DISCIpLINj,

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santa Fe de Bogotá D. C. E O ,esatoña 4' lilbuna ¿e 01 OCt.

MAGISTRADO PONENTE : JOSE HERNEY VICTORIA

EXPEDIENTE 33884

DEMANDANTE PABLO SEBASTIAN PINEDA S.

CONTROVERSIA SEPARACION ABSOLUTA

DEMANDADA NACIÓNMINDEFENSA POLICIA NACIONAL El demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el art. 85 del C.C.A. y mediante sentencia se resuelva sobre las siguientes DECLARACIONES: PRIMERO .- Que es nulo por ser el decreto N. 2044 del 110993, mediante el cual se dispuso la SEPARACION ABSOLUTA de esa institución al Subteniente PABLO SEBASTIAN PINEDA SALGADO.-Expediente No. 33884 2

SEGUNDA: Que es nulo el fallo de primera instancia proferido por el Comando del Departamento de Policía Metropolitana Santafé de Bogotá.- TERCERA: Que es nula la decisión del Comando del Departamento de Policía Metropolitana Santafé de Bogotá que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por mi mandante.

CUARTA: Que es nulo el fallo de segunda instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante el cual se

dispuso la SEPARACION ABSOLUTA del S. TTE. PABLO

mi mandante.

CUARTA: Que es nulo el fallo de segunda instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante el cual se

dispuso la SEPARACION ABSOLUTA del S. TTE. PABLO

SEBASTIAN PINEDA SALGADO.

QUINTA: Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL reintegrar al Subteniente PABLO SEBASTIAN PINEDA SALGADO, al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación sin solución de continuidad, o a uno similar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y remuneración, con el reconocimiento de los respectivos ascensos.

SEXTA: Que igualmente la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna al señor Subteniente PABLO SEBASTIAN PINEDA SALGADO, más los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga efectivo el su pago.Expediente No. 33884 3

SEPTIMA.- Que los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio activo.- OCTAVA.- Enviar copia o fotocopia auténtica de la sentencia a la Dirección General de la Policía Nacional, para que éste Despacho dentro del término de 30 días previsto en los artículos 176 del

servicio activo.- OCTAVA.- Enviar copia o fotocopia auténtica de la sentencia a la Dirección General de la Policía Nacional, para que éste Despacho dentro del término de 30 días previsto en los artículos 176 del C.C.A. y 1. Del Decreto 768 de Abril 23 de 1.993, dicte la (sic) Decreto que ordene su cumplimiento y disponga el envío de la sentencia a la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para su pago, junto con los demás requisitos a que se contrae dicha disposición.- NOVENA.- Remitir copia auténtica de la sentencia constancia de notificación y ejecutoria, a la Procuraduría General de la Nación y con destino a la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito público, para que dentro de los 10 días siguientes a su recibo se adelante el trámite presupuestal respectivo, de conformidad con los arts. 177 del C. C. A. y 2° del Decreto 768 del 23 de Abril de 1993.- DECIMA.- Que para los efectos relativos a este proceso y cumplimiento de la sentencia se me tenga como apoderado del señor Subteniente PABLO SEBASTIAN PINEDA SALGADO.Expediente No. 33884 4

HECHOS: La parte demandante encuentra fundamento fáctico en los siguientes hechos u omisiones: PRIMERO : Los que originaron su retiro, se remontan a las quejas que en su contra le fueron formuladas ante el Comando del Departamento de Policía Metropolitana Santafé de Bogotá, por haber incurrido en el presunto delito de CONCUSION, conducta ésta

quejas que en su contra le fueron formuladas ante el Comando del Departamento de Policía Metropolitana Santafé de Bogotá, por haber incurrido en el presunto delito de CONCUSION, conducta ésta apenas está siendo objeto de cuestionamiento por parte de la autoridad competente.- No obstante que el hecho, por su naturaleza e indivisibilidad, constituye infracción penal prevista en el art. 198, bajo esa denominación, los falladores de instancia administrativos aprehendieron su • conocimiento y responsabilizándolo de tal conducta, procedieron a juzgarlo y condenarlo con su SEPARACION ABSOLUTA de la institución.- Si de esa infracción penal, se trataba, no era precisamente a la Administración a la que le correspondía su calificación, sino a la justicia Penal Ordinaria o Militar.- Es ello tan grave que, por decir lo menos, no solamente que no es atributo de la potestad disciplinaria, por no aparecer dentro del catálogo de las faltas disciplinarias, sino que siendo, como en efecto lo es, una conducta típicamente penal, ha debido inhibirse de su conocimiento para no entorpecer el desarrollo normal del debido proceso penal, al cual debió subordinarse, acoplándose al pronunciamiento judicial, agregándosele a tal actitud el prejuzgamiento de su conducta, denegación a los derechos fundamentales del debido proceso, con el desconocimiento del principio de favorabilidad (art. 29 de la C.N.) y a su buen nombreExpediente No. 33884 5 (Art. 15 C. N. ), además de transgredirse el art. 113 de la C. N. que establece la división y funciones de los órganos del poder público.- No era, por consiguiente, susceptible de un proceso mixto el

(Art. 15 C. N. ), además de transgredirse el art. 113 de la C. N. que establece la división y funciones de los órganos del poder público.- No era, por consiguiente, susceptible de un proceso mixto el disciplinario y el penal), por cuanto todas las circunstancias que rodearon los hecho las subsume el respectivo tipo penal, so pena de incurrir en un doble juzgamiento por el mismo hecho, como así ha sucedió, violando con ello el art. 29 de la C. N. SEGUNDO.- El derecho fundamental de la favorabilidad, también le fue ostensiblemente quebrantado, pues así se colige al confrontar el acto impugnado con los arts. 29y 53 de la C. N. y 123 125 del Decreto 1212 de junio 8 de 1990, pues siendo su conducta típicamente considerada como CONCUSION, cuyo conocimiento y sanción es de potestad de la Jurisdicción penal, acerca de lo cual no puede caber la menor duda, por ministerio legal y expreso mandato constitucional ( art. 113 ) la Administración Pública ha debido desprenderse de esa averiguación, remitiéndola a la autoridad competente.- Ahora, esa actitud procedía no obstante por ello sino por la potísima circunstancia de obedecer a un debido proceso y a la aplicación de las normas más favorables.- Los cargos para determinar su retiro ABSOLUTO, fueron calificados como violatorios del art. 121 del Decreto 100 de 1 989(Reglamento Disciplinario para la Policía Nacional ).- TERCERO: Otro derecho fundamental manifiestamente conculcado, lo es su derecho de defensa, previsto en el art. 29 de la

1 989(Reglamento Disciplinario para la Policía Nacional ).- TERCERO: Otro derecho fundamental manifiestamente conculcado, lo es su derecho de defensa, previsto en el art. 29 de la C.N., si se tiene en cuenta que en el desarrollo de la averiguación disciplinaria, no obstante que su intervención fue demasiado precaria,Expediente No. 33884 6 la vocería o representación no estuvo a cargo de un Abogado, como lo ordena esta norma superior, sino de un Oficial en Servicio Activo, lo cual quiere decir que se le coartó su derecho de defensa, contraviniendo la norma constitucional, dándosele preferencia al Art. 181, inciso Y. Del Decreto 100 de 1989 y con desobedecimiento del art. 4°. De la Carta. La presunción de legalidad del acto administrativo impugnado quedará totalmente desvirtuado, cuando este sea confrontado con las normas violadas y las pruebas que servirán de sustento y las pruebas que servirán de sustento a esta demanda.- DISPOSICIONES VIOLADAS: Como disposiciones violadas cita: Constitución artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 29, concordantes con los arts. 4°., 113 y 53. Arts. 285, 286, 288 y 289, concordante con el art. 29 de la C. N. 48 del C. P. M., 106 y 107 del Decreto 96 de 1989. 123 y 125 del Decreto 1212 de 1990 53 C. N. concordante con el art. 13 ibídem; Art. 198 del C. P. M. concordante con los arts. 113, 121, 122y 123

123 y 125 del Decreto 1212 de 1990 53 C. N. concordante con el art. 13 ibídem; Art. 198 del C. P. M. concordante con los arts. 113, 121, 122y 123 delaC.N. Art. 101 y 146 del Decreto 100 de 1989 concordante con el art. 29 de la C. N. art. 173 del Decreto 100 de 1989, concordante con el art. 145 ibídem, 145, 121 ibídem y 113 de la C. N. arts., 100, 102, 121 y 145 del decreto 100 de 1989. Aduciendo como causales de anulación de losExpediente No. 33884 7 actos acusados denegación del derecho de defensa y debido proceso, vicios de procedimiento en su expedición, desvió de poder, falsa motivación, falta de competencia.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La apoderada de la entidad contestó la demanda a folios 49 a 51, argumentando que los actos demandados fueron proferidos por autoridad competente revestida de facultades legales, garantizándole al actor el debido proceso establecido en el Decreto 100 de 1989 art. 176 y ss. , 181. Y con fundamento en el art. 121, aboga por la independencia entre la investigación penal y la disciplinaria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La parte guardó silencio.

La parte demandada en término alega de conclusión folios 108 a 110. La Procuradora Primera Judicial en lo administrativo emite concepto de fondo a folios 161 a 166, CONSIDERACIONES:Expediente No. 33884 8 El demandante mediante apoderado solicita se declare la

110. La Procuradora Primera Judicial en lo administrativo emite concepto de fondo a folios 161 a 166, CONSIDERACIONES:Expediente No. 33884 8 El demandante mediante apoderado solicita se declare la nulidad del Decreto N. 2044 del 110993, mediante el cual se dispuso LA SEPARACION ABSOLUTA de la Policía Nacional al

SUBTENIENTE PABLO SEBASTÍAN PINEDA SALGADO,.

Como también solicita la nulidad el fallo de primera instancia proferido por el Comando del Departamento de Policía Metropolitana Santa Fe de Bogotá y la decisión que resolvió desfavorablermente el recurso de reposición contra este fallo. Y nulidad del fallo de segunda instancia de la Dirección General de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho se ordene reintegrar a la entidad en el mismo cargo , o a uno similar, o equivalente a la misma o de superior jerarquía a y remuneración, con el reconocimiento de los respectivos ascensos.- Como reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir hasta cuando sea reintegrado, sin solución de continuidad. Por último que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos prescrito en el art. 176 y 177 del C. C. A. En relación a los cargos imputados a los actos acusados, ha entendido la parte actora que ellos cercenaron disposiciones de carácter constitucional, penal militar y policial alegando violación al debido proceso y al derecho a la defensa teniendo en cuenta que por el hecho de haberse realizado una conducta tipificada como delito no era susceptible de doble juzgamiento; una penal y otra

carácter constitucional, penal militar y policial alegando violación al debido proceso y al derecho a la defensa teniendo en cuenta que por el hecho de haberse realizado una conducta tipificada como delito no era susceptible de doble juzgamiento; una penal y otra disciplinaria chocando por incompatible y opuesta con las normas constitucionales contenidas en los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 12, 13, 113,29,53 ,121,122,123,124y 101 del Decreto 100/ 89. Al respecto la Sala considera que si bien es cierto la conducta desplegada por el Subteniente PINEDA SALGADO se encuentra tipicada como delito; y siendo la investigación disciplinaria independiente de laExpediente No. 33884 9 investigación penal, los dos procesos pueden marchar simultánea y separadamente, pues son de naturaleza, finalidad y trámite distinto, sin que la decisión penal se convierta en requisito sine qua non para imponer una sanción disciplinaria. Pero aún así si se admitiera el planteamiento de la parte actora en relación con doble juzgamiento por el hecho punible que es el argumento fundamental de la demanda, anota la Sala que no fue esa la única conducta endilgada a su representante ya que de conformidad con los fallos de primera y segunda instancia también motivaron la separación absoluta del servicio del Teniente PABLO SEBASTIAN PINEDA SALGADO las conductas descritas en los ordinales 12, 38 y 53 del Decreto Ley 100 de 1989. De otro lado el apoderado de la parte actora considera que a su representado se le ha violado el derecho a la defensa, y el principio de favorabilidad y legalidad en virtud a que fue juzgado, oido y

De otro lado el apoderado de la parte actora considera que a su representado se le ha violado el derecho a la defensa, y el principio de favorabilidad y legalidad en virtud a que fue juzgado, oido y vencido en el juicio disciplinario, sin defensa, asistido por un oficial y no por un abogado como ordena la Constitución Política, alegando la inexequibilidad del inciso 1° del art. 181 y parcialmente, el art. 204 ibídem en las expresiones "quien será un oficial en servicio activo o retirado ". A este cargo la Sala considera que si bien es cierto la Corte Constitucional en sentencia No. C195 de mayo 20 de 1993 así lo declaró, esta declaratoria de inexequibilidad se produjo con posterioridad a la expedición de los actos acusados, de donde se concluye que no se vulneró tal derecho; además, como la referida sentencia no hizo ninguna salvedad sobre sus efectos, por lo que es de anotar que cobra efecto hacía el futuro. Así las cosas, en nada incide en el proceso disciplinario está decisión sobre los actos demandados.Expediente No. 33884 10 De otro lado arguye la parte actora falta de competencia, extralimitación de funciones y desvió de poder al invadir a la jurisdicción penal conociendo y sancionando disciplinariamente una conducta penal que no era de resorte administrativo disciplinario, (art. 198 C. P. M. concordante con el art. 113, 121, 122 y 123 C. N. y 173 del Decreto 100 de 1989. Referente a este cargo la sala encuentra no ha habido falta de competencia ni extralimitación de funciones, precisamente por los argumentos que se expusieron

y 173 del Decreto 100 de 1989. Referente a este cargo la sala encuentra no ha habido falta de competencia ni extralimitación de funciones, precisamente por los argumentos que se expusieron anteriormente y teniendo en cuenta que el estatuto disciplinario ha atribuido a la entidad demandada la facultad disciplinarias para aplicar los correctivos al personal a su cargo con finalidad diferente a la de la acción punitiva. Es por eso que concluye la Sala que los actos aquí demandados fueron expedidos por la autoridad competente en lo disciplinario y con la observancia del procedimiento propio. Al cargo de desviación de poder, no obra en el expediente prueba contundente que demuestre que la autoridad disciplinaria expidió los actos acusados movida por una finalidad extraña a aquella que la Constitución, la ley y el reglamento le ha atribuido para el ejercicio de su competencia. Al cargo de falsa motivación hay que decir que en el caso subexamine los actos acusados fueron motivados por la conducta desplegada por PINEDA SALGADO, y tipicada como causal constitutiva de mala conducta que conlleva a la separación en forma absoluta del servicio, al tenor de lo dispuesto en los arts. 120, 121 ordinales 12, 16, 38 y 53 en concordancia con los arts. 95 y 173 de 1 Decreto Ley 100 de 1989. Así las cosas la Sala concluye que la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos en el presente caso no fueExpediente No. 33884 11 desvirtuada por lo que se deben despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

de que gozan los actos administrativos en el presente caso no fueExpediente No. 33884 11 desvirtuada por lo que se deben despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE LA SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMTJNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No.

JOSE HERNEYVCTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN