TA CUN - 34247-(12-03-1998)

SEPARACION ABSELUTA DEL SERVICIO /ACTO DE EJECÚCION /ACCION DE ÑÚLIDAI Y RESTABLECIMIENTO -Caducidad

7;

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION "D"

Santafé de Bogotá D. C., doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

MAGISTRADA SUSTANCIADORA: DRA. MARÍA DEL CARMEN JARRIN CERON

REFERENCIA:

Expediente No. 34.247

ACTOS NACIONALES

DEMANDANTE: HECTOR RAUL PINEDA CABALLERO

DEMANDADA: NACION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL.

El señor HECTOR RAUL PINEDA CABALLERO, identificado con la C. C. N° 79'046.956 de Engativá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C. C.A., en demanda presentada el 28 de febrero de 1994, y aclaración de la misma el 13 deEXPEDIENTEN 0 34.247 2 marzo de 1995 (fis. 56 a 58), solícita a esta Corporación se hagan las siguientes,

DECLARACIONES E COA'DEMS:

0Primera. - Que es nula la Resolución 13386 del 161293, expedida por el señor Director de la Policía Nacional, en lo que hace a la SEPA RA ClON ABSOLUTA de esa institución al AGTE. HECTOR RAUL PINEDA CABALLERO. "Segunda.- Que es nulo el fallo de primera instancia proferido por el Comando del Departamento de Policía

Nacional, en lo que hace a la SEPA RA ClON ABSOLUTA de esa institución al AGTE. HECTOR RAUL PINEDA CABALLERO. "Segunda.- Que es nulo el fallo de primera instancia proferido por el Comando del Departamento de Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá. "Tercera. - Que es nulo el fallo de segunda instancia de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se dispuso la SEPARACION ABSOLUTA del AGTE. HECTOR RAUL PINEDA CABALLERO. "Cuarta.- Que como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, reintegrar al AGTE. HECTOR RAUL PINEDA CABALLERO, al cargo cuyas funciones venía ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación, sin solución de continuidad, o a uno similar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y remuneración, con el reconocimiento de los respectivos ascensos. "Quinta.- Que igualmente la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, deberá reconocer y pagar íntegros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna al señor AGTE. HECTOR RAUL PINEDA CABALLERO, más los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga efectivo su pago. "Sexta.- Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su reintegro y hasta cuando en definitiva y en forma

y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga efectivo su pago. "Sexta.- Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su reintegro y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio activo.EXPEDIENTEN° 34.247 3 «Séptima. - Enviar copia o fotocopia auténtica de la sentencia a la Dirección General de la Policía Nacional, para que este Despacho dentro del término de 30 días previsto en los artículos 176 del CCA y 10 del Decreto 768 de Abril 23 de 1993, dicte la resolución que ordene su cumplimiento y disponga el envío de la sentencia a la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para su pago, junto con los demás requisitos a que se contrae dicha disposición. «Octava.- Remitir copia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y ejecutoria, a la Procuraduría General de la Nación y con destino a la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que dentro de los 10 días siguientes a su recibo se adelante el trámite presupuestal respectivo, de conformidad con los arts. 177 del CCA y 20 del Decreto 768 del 23 de Abril de 1993. "Novena. - Que para los efectos relativos a este proceso y cumplimiento (sic) de la sentencia se me tenga como apoderado del señor A GTE. HECTOR RAUL PINEDA

CABALLERO. "

La demanda se fundamenta en los siguientes:

HECHOS:

cumplimiento (sic) de la sentencia se me tenga como apoderado del señor A GTE. HECTOR RAUL PINEDA

CABALLERO. "

La demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS: 1). El Comando del departamento de Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá adelantó contra el actor investigación disciplinaria por haber incurrido en faltas constitutivas de mala conducta previstas en el art. 121 del Decreto 100 de 1989, que concluyó con la separación absoluta del cargo. 2). En desarrollo de la investigación disciplinaria, el accionante nunca estuvo asistido por una abogado, tal como lo prevé el art. 29 de la Constitución Nacional, sino que, fue asistido por un Oficial activo deLXPEDIEAITE N° 34.247 4 la institución, por mandato del art. 181 inciso 30 del Decreto 100 de 1989, vulnerándose así el art. 40 de la Carta Política. 3). El art. 204 y el citado inciso 30 del art. 181 ibidem fueron declarados por la Corte Constitucional en sentencia de 20 de mayo de 1993, en Sentencia C195/93 ¡nexequibles en las expresiones "quien será un oficial en servicio activo o retirado" 4). Los actos acusados adolecen de vicios tales como: de procedimiento en su expedición, desviación de poder, falsa motivación, falta de competencia y vulneración al derecho de defensa y al debido proceso. ADICIONA LOS HECHOS DE LA DEMANDA: (FI. 56) "10. A mi mandante, al momento de su retiro, no se le permitió disfrutar en tiempo sus vacaciones pendientes, restringiéndole además con ello el valor

proceso. ADICIONA LOS HECHOS DE LA DEMANDA: (FI. 56) "10. A mi mandante, al momento de su retiro, no se le permitió disfrutar en tiempo sus vacaciones pendientes, restringiéndole además con ello el valor que legalmente le correspondía, en sus prestaciones sociales, no obstante expresa prohibición de compensarlas en dinero y encontrarse tal decisión enmarcada dentro del Capítulo 1 de dicho Estatuto alusivo a PRESTACIONES EN ACTIVIDAD. "11. A mi mandante, no le fue dada la oportunidad de nombrar en su defensa, a un profesional del derecho, para que lo representara técnicamente, sino por el contrario se le nombró un Oficial, contrariando el mandato constitucional que se enuncia en el art. 29 de la C. N." NORMAS VIOL4D4S Y CONCEPTO DE LA t'IOLACION Como normas violadas, el accionante cita las siguientes:EVPEDIEW N° 34.247 5

M CONSTITUCIONALES: o Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 29, 49, 53, 113, 121, 123,

145

NLEGALES: • Decreto 1213 de 1990 - arts. 84, 87 y90 • Decreto 1022 de 1992 - art. 21 y 22, • Decreto 97 de 1989 - art. 94, • Decreto 100 de 1989-art. 100, 102, 121, 145, 173, • Código Penal Militar - arts. 278, 285, 286, 288y 289, • Código Penal - art. 71,

• Decreto 100 de 1989-art. 100, 102, 121, 145, 173, • Código Penal Militar - arts. 278, 285, 286, 288y 289, • Código Penal - art. 71, • Código Sustantivo del Trabajo - art. 189, El Concepto de violación se estructuró en la demanda de la

siguiente manera:

1. El acto administrativo demandado se fundamentó en disposiciones incompatibles, tales como los arts. 100, 101, 102, 121, 145, 173, 181 inc. 30 y 204 del Decreto 100 de 1989, normas relativas a las faltas disciplinarias.

2. En el caso en estudio se violó el derecho al debido proceso, a la defensa y a la favorabilidad.

3. La administración desconoció el debido proceso, transgrediendo el art. 41 de la Constitución Nacional, por cuanto que al demandante se le inició investigación y se le juzgó conforme a las normas legales incompatibles y opuestas con el citado artículo 40 ibídem.EXPLDIEJ'ITE N°34.247 6

4. El actor fue vencido en juicio sin haber estado asistido por un abogado, toda vez que lo estuvo por un Oficial en servicio activo.

5. Al accionante no se le dió un trato igual ante la ley, debido a que no se le respetó el derecho al debido proceso, al ser asistido por un abogado como todas las personas.

6. Al impugnante también se le desconoció el derecho a disfrutar en tiempo las vacaciones que dejó pendientes, por cuanto se desatendió el mandato legal contenido en el art. 22 de¡ Decreto 1022 de 1992 y 189 dei Código Sustantivo

disfrutar en tiempo las vacaciones que dejó pendientes, por cuanto se desatendió el mandato legal contenido en el art. 22 de¡ Decreto 1022 de 1992 y 189 dei Código Sustantivo del Trabajo, que prohiben expresamente la compensación en dinero.

7. La Corte Constitucional en Sentencia C195/93 de 20 de mayo de 1993, declaró inexequibies en las expresiones "quien será un oficial en servicio activo o retirado" contenidas en el art. 204 y 181 inciso 30 del Decreto 100 de

1989.

8. No obstante declarada la inconstitucionalidad de las normas anteriormente citadas, fueron aplicadas por la institución demandada, contrariando así el art. 40 de la Constitución

Nacional.

ADICIONAL CONCEPTO DE WOLA ClON: (Fís. 56 a 58).

Normas violadas: • Decreto 97 de 1989 - art. 94, • Decreto 1213 de 1990 - art. 96, • Decreto 1022 de 1992 - arts. 21 y 22,EXPEDIEJ'ITE N° 34.247 7 • Código Sustantivo del Trabajo - arts. 189.

Concepto de violación:

1. El actor no fue asistido por un abogado sino por un oficial, contrariándose el art. 29 de la Constitución Nacional, no obstante de la declaratoria de inexequibilidad de las normas procedimentales que así lo establecían.

2. Al demandante no se le permitió gozar de las vacaciones entiempo sino que se le compensaron en dinero a pesar de la prohibición de la ley.

ARGUMENTOS DE POIJCI4 NACIONAL

2. Al demandante no se le permitió gozar de las vacaciones entiempo sino que se le compensaron en dinero a pesar de la prohibición de la ley.

ARGUMENTOS DE POIJCI4 NACIONAL Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 46 vto) y de su adición (fi. 61 vto), el Jefe de la División de Negocios Judiciales de la entidad demandada, constituyó apoderado (fi. 46 vto), quien contestó la misma dentro del término de fijación en lista, en escrito que obra a folios 49 a 52, en donde solicita se denieguen las súplicas de la demanda por los siguientes motivos: • El actor fue separado del servicio mediante Resolución 13386 de 16 de diciembre de 1993, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, como consecuencia de la investigación disciplinaria por faltas constitutivas de mala conducta previstas en el art. 121 del Decreto 100 de 1989. • Para la época de los hechos, se encontraba vigente el citado Decreto 100 de 1989, en cuanto que en su capítulo 11 seEXPED1a'lE N° 34.247 8 refiere al procedimiento a seguir en los casos de investigaciones por faltas puramente disciplinarias. • La Policía Nacional cumplió lo previsto en el artículo 204 ibidem que establece que el inculpado estará asistido por un Oficial en servicio activo. • El accionante podía exigir el reemplazo del Oficial que lo asistió, si este no era de su confianza, conforme a! art. 181 Ídem. Así mismo, el apoderado de la entidad accionada propuso la

• El accionante podía exigir el reemplazo del Oficial que lo asistió, si este no era de su confianza, conforme a! art. 181

Ídem. Así mismo, el apoderado de la entidad accionada propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa por considerar que el demandante sólo podía iniciar la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa hasta que agotara el procedimiento gubernativo correspondiente; por ello, como el actor no interpuso el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, se tiene que la vía gubernativa no quedó agotada. De otra parte, la entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 97 a 99, en el que solícita se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones: • La calificación de las faltas de acuerdo con las disposiciones y parámetros de la institución no constituyen una falsa motivación, sino que es una consecuencia de hechos que afectan el buen nombre de la Policía Nacional. • No es cierto que la entidad accionada hubiera proferido los actos demandados con motivos ajenos al buen servicio público, toda vez que se procedió conforme a lo previsto en el Decreto 100 de 1989.EXPEDIENTEN 0 34.247 9 • El procedimiento seguido al accionante fue el previsto por el mencionado decreto, que establece que cuando un miembro de la Policía viola las normas, se le llama a rendir descargos, se le nombra a un vocero, que si no es de su confianza tiene derecho a nombrar otro y se decretan las pruebas que conduzcan al esclarecimiento de los hechos.

se le nombra a un vocero, que si no es de su confianza tiene derecho a nombrar otro y se decretan las pruebas que conduzcan al esclarecimiento de los hechos. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 80 en lo Judicial ante ésta Corporación en su Concepto N° 103 de 20 de octubre de 1997 (fis. 102 a 113) solícita se denieguen las súplicas de la demanda por cuanto el actor fue juzgado y sancionado disciplinariamente por faltas constitutivas de mala conducta, según lo previsto en el art. 121, ordinales 5, 39, 57y 58 de/ Decreto 100 de 1989 y se le adelantó y culminó el procedimiento disciplinario establecido en la ley, en desarrollo del art. 29 de la Constitución Nacional que consagra el derecho al debido proceso y a la defensa. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,

CONSIDERACIONES:

1. En este proceso se controvierte la nulidad de Resolución 13386 del 161293, expedida por el señor Director de la PolicíaEXPEDIENtEN° 34.247 10

Nacional que separó al actor de la Policía Nacional (fis. 21 a 23), del fallo de primera instancia de 31 de marzo de 1993, proferido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá (fis. 24 a 28) y del fallo de segunda instancia, de 8 de julio de 1993, proferido por el Director General de la Policía Nacional (E) (fis. 34 a 43),

a 28) y del fallo de segunda instancia, de 8 de julio de 1993, proferido por el Director General de la Policía Nacional (E) (fis. 34 a 43), mediante los cuales se sancionó al accionante con la separación absoluta del servicio activo de la Policía Nacional. 2a Como restablecimiento del derecho el demandante solicita se le reintegre al cargo que venía ocupando, además, que se le cancelen los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea reintegrado sin solución de continuidad en la prestación del servicio. 30 En primer lugar, la Sala observa que al accionante se le inició investigación disciplinaria por la compra y venta de combustible que sustraía de su vehículo de dotación oficial, frente a la cual se profirió la providencia de primera instancia de 31 de marzo de 1993, en la que se le encontró responsable de haber incurrido en la conducta consagrada en el artículo 121, numerales 5, 39, 57 y 58, del Decreto 100 de 1989 (fis. 248 28). Contra la anterior providencia, el actor interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió mediante auto 091 de 26 de abril de 1993 (fis. 29 a 31), que le fue notificado el 29 de abril de 1993 (fi. 32), por la cual se mantuvo en firme adoptada en la decisión de primera instancia. Posteriormente, el 8 de julio de 1993 el Director General de la Policía Nacional (E) profirió la decisión de segunda instancia (fis. 34 a 43) que confirmó el fallo de primera instancia en el sentido de separar

instancia. Posteriormente, el 8 de julio de 1993 el Director General de la Policía Nacional (E) profirió la decisión de segunda instancia (fis. 34 a 43) que confirmó el fallo de primera instancia en el sentido de separar al actor en forma absoluta del servicio activo de la institución.EXPIDIENTEN° 34.247 11 ^n 4 La Sala considera que entratandose del retiro del servicio del demandante mediante procedimiento disciplinario, el acto administrativo con el cual se agota la vía gubernativa, es aquel con el cual culmina la investigación respecto del hecho que origina la separación del servicio público, decisión ésta, independiente del acto de ejecución (Resolución 13386 de 16 de diciembre de 1993 - fis. 21 a 23) expedida por el Director General de la policía Nacional, en calidad de nominador, como acto de cumplimiento de la decisión disciplinaria. 58 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que hay motivo suficiente para concluir que a pesar de que los actos acusados nacieron a la vida jurídica con relación de conexidad, y la desaparición de los primeros conllevaría la desaparición del segundo, o acto de ejecución, el término de caducidad sólo puede contarse desde el último acto que resolvió el proceso por cuanto la presente actuación es de simple cumplimiento.

68. Así las cosa, es claro que el acto que origina al actor una situación concreta es aquel que le impone la sanción disciplinaria de separación absoluta de la institución, es decir, el que resuelve el recurso de apelación, pues pone fin a la actuación administrativa, adquiriendo así firmeza con su notificación, debido a que contra él no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

separación absoluta de la institución, es decir, el que resuelve el recurso de apelación, pues pone fin a la actuación administrativa, adquiriendo así firmeza con su notificación, debido a que contra él no procede ningún recurso en la vía gubernativa. De este modo, como este acto fue proferido el 8 de julio de 1993 (fis. 34 a 43),notificado el 2 de agosto de 1993 (fi. 44), por lo mismo, el término de caducidad se vencía el 2 de diciembre de 1993; sin embargo, la demanda se presentó el 28 de febrero de 1994 (fi. 11). 78• Con base en lo anterior, la Sala advierte que quedó demostrado que, entre la fecha de la ejecutoria del acto que resuelve el recurso de apelación proferido por el Director General de la Policía Nacional (E) y la presentación de la demanda, transcurrió un término superior a los 4 meses previsto en el inciso segundo del artículo 136EXPEDIENTEN° 34.247 12 del Código Contencioso Administrativo, lo que conlleva a que se declare probada la excepción de caducidad de la acción, frente a la cual existe impedimento para proferir providencia de mérito que resuelva la controversia Planteada) 8 De otra parte, con relación a la Resolución 13386 de 16 de diciembre de 1993, expedida por el Director de la Policía Nacional (fis. 21 a 23), por la cual se ejecutó la orden de separación absoluta de la institución al demandante, se tiene que se trata de una operación administrativa que no es revisable por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en sí misma no asume

21 a 23), por la cual se ejecutó la orden de separación absoluta de la institución al demandante, se tiene que se trata de una operación administrativa que no es revisable por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en sí misma no asume ninguna decisión, sino que únicamente cumple con lo ordenado en los actos administrativos sancionatorios, es decir, materializa la determinación disciplinaria, razón por la cual esta Sala se inhibe para un pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección O, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, - FALLA: PRIMERO: Declárase probada la excepción de caducidad de la acción respecto a los fallos de primera y segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Inhibirse para hacer un pronunciamiento de fondo, con relación a la Resolución 13386 de 16 de diciembre de 1993, emanada por el Director General de la Policía Nacional.EXPEDIENTE A'° 34.247 13

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos de/proceso, excepto los ya causados.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha según acta N° MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZRECURSO DE APELACION - Procedencia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDAFILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZRECURSO DE APELACION - Procedencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCION SEGUNDASUB-SECCION D

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

PROCESO No. 94-34247

DEMANDANTE: HECTOR SAUL PINEDA CABALLERO MAG. PONENTE: DRA. MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON.- La razón para disentir de la providencia anterior consiste en que considero que antes de negar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 1.998 ha debido concederse.

A mi juicio a partir de la sentencia No. C-345 del 26 de agosto de 1.993 proferida por la H. Corte Constitucional que declaró inexequible el decreto 597 de 1.988 en cuanto modificó los artículos 131 y 132 del C.C.A. fijando un monto en la asignación para que los procesos correspondientes en casos de acciones contra actos que impliquen retiro del servicio fueran conocidos en única y en primera instancia, dejándolos todos de primera instancia, pues, todas las acciones contra actos que tengan tal implicación como el presente son susceptibles de la doble instancia y por ende sus fallos objeto del recurso de apelación. Habiendo quedado sin vigor el texto expreso del artículo 131 numeral 6o. literal b, inciso segundo del C.C.A. y autorizando como quedó el inciso 3o. parte final del numeral 60. del art. 132 del mismo estatuto, la tramitación de las demandas contra actos que impliquen retiro del servicio en primera instancia por parte de los

inciso segundo del C.C.A. y autorizando como quedó el inciso 3o. parte final del numeral 60. del art. 132 del mismo estatuto, la tramitación de las demandas contra actos que impliquen retiro del servicio en primera instancia por parte de los Tribunales es obvio que los fallos que en tales procesos se produzcan son susceptibles, como acá ocurre, del recurso de alzada por lo que consideré y sigo considerando que ha debido concederse la apelación denegada. En resumen a mi juicio conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia aludida todos los procesos contra actos que impliquen retiro del servicio deben ser tramitados en primera instancia y por ende sus fallos susceptibles del recurso de apelación. De acogerse y sostenerse la tesis mayoritaria se verían privados del recurso de alzada, en un momento dado conforme la operación matemática efectuada en el auto que no comparto incluso aquellas personas que antes de la sentencia aludida2 Juicio No. 34.247 tenían derecho al mismo sin reparo alguno, cuestión seguramente no querida por la H. Corte Constitucional. Por lo demás se obligaría al litigante a presentar su libelo el último día del término previsto en el artículo 136 en procura de que sus pretensiones suban de cuantía y les permita, de pronto, lograr la necesaria para obtener la concesión del recurso de apelación, sancionando, de alguna manera, al litigante diligente. Atentamente;

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MAGISTRADO

Santafé de Bogotá, D.C., 27 de agosto de 1.998.-