TA CUN - 34262-(27-06-1997)

CARRERA ADUANERA - Inscripción automático / SENTENCIA DE INEXEXUDILIDAD •'-Efetos DE

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION D h uU. 1,93?

TrbUn Adrr(lSt10 ¿. Curt¿inamaleb SANTAFE DE BOGOTA D.C., veintisiete de junio de mil novecientos noventa y siete.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA PROCESO N° : 34.262

ACTOR : WAGOBERTO PASTRAN MRENØ

DEMANDADO : NACION -BIRECCION DE IMPUESTOS

Y ADUANAS NACIONALES

CONTROVERSIA DESVINCULACION CON INDEMNIZACION DAGOBERTO PASTRAN MORENO, identificado con la C. de C. N° 79.367.682 de Bogotá, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la NACION -DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES 1.- Que se decrete la INAPLICABILIDAD del Art. 40, D.E. 1647/91, contentivo de la causal de retiro aplicada a mi mandante y se deseche por ser contraria a la Carta, en obedecimiento a la sentencia C-023 de¡ 27-01-94 de la Corte Constitucional. 2.- Que se anule la Resolución N° 2967 de fecha diciembre 29 de 1993, expedida por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales,

Corte Constitucional. 2.- Que se anule la Resolución N° 2967 de fecha diciembre 29 de 1993, expedida por el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se ordenó la desvinculación de mi mandante. 3.- Que, a titulo de restablecimiento del derecho vulnerado, se condene a la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reintegrar a mi mandante al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría.PROCESO N° 34.262 2 4.- Que se pague a mi mandante, por intermedio del suscrito mandatario, todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, en especial la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que mi cliente tenía derecho en el momento del retiro, todo ello con los aumentos legales, previo descuento de la indemnización percibida. 4.- Que se declare que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintegro efectivo al servicio en cumplimiento del mandato judicial." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: PRIMERO.- Mi mandante laboraba en la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que, en adelante, llamaremos simplemente DIAN. La nueva entidad surgió por fusión ordenada en el D.E. 2117/92 (Diario Oficial N° 40.703 del 31-12-92). Se trata de una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "la cual cuenta con regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación,

adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, "la cual cuenta con regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, carrera administrativa especial...", (art. 2o.) Subrayo. SEGUNDO.- En el momento del retiro mi mandante ocupaba el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31, Grado 21 este cargo es de carrera administrativa, de conformidad con el Decreto 1913/92 (Diario Oficial N° 40.678 del 27-11-92). TERCERO.- La causal de retiro aplicada a mi mandante es la establecida en el D.E. 1647/91, art. 39, lit. a), denominada "Desvinculación con indemnización para cargos de carrera tributaria", cuyo desarrollo específico se hace en el art. 40 del mismo Decreto (Diario Oficial N° 39.881 del 27-06-91). Al aplicar esta causal de retiro a mi mandante. la entidad automáticamente reconoció que se trataba de un funcionario de carrera administrativa. CUARTO.- Para que no se abrigue duda alguna de que mi mandante pertenecía a la carrera administrativa es suficiente leer el D. 2117/92, en cuyo Art. 116 se contempla la inscripción automática de los funcionarios de la DIAN en la carrera administrativa. De modo que al suscribir el acta de posesión, inmediatamente después de la fusión que tuvo operancia desde el lo de junio de 1993, mi mandante quedó automáticamente inscrito en carrera administrativa. Es decir, el acta de posesión es la prueba de su pertenencia a tal carrera, que no ha previsto en parte alguna de sus estipulaciones, la intervención del Departamento

1993, mi mandante quedó automáticamente inscrito en carrera administrativa. Es decir, el acta de posesión es la prueba de su pertenencia a tal carrera, que no ha previsto en parte alguna de sus estipulaciones, la intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública. Es la Ley, directamente, la que le otorgó la investidura, el ropaje del funcionario de carrera, a mi mandante. QUINTO.- Antes de su retiro mi mandante fue objeto de una evaluación de su comportamiento laboral, habiendo obtenido una calificación dePROCESO N° 34.262 3 %. Este hecho constituye una prueba adicional de que mi mandante era funcionario de carrera puesto que la evaluación del desempeño laboral es imperativa para esta clase de empleados, ya que dos calificaciones deficientes constituyen causal de retiro, con arreglo al D.E. 1647/91, art. 41. Mi mandante era, pues, un funcionario de comportamiento laboral satisfactorio, de acuerdo al resultado de su evaluación. SEXTO.- En el capítulo reservado al concepto de violación sustentaremos que la DIAN no podía ni puede remover de su cargo a un funcionario de carrera con base en la discrecionalidad administrativa, pues esta facultad solo es aplicable a los empleos de libre nombramiento y remoción, que no era el caso de mi mandante. SEPTIMO.- Mi mandante gozaba de buena conducta y no incurrió en falta alguna que ameritara la apertura de un proceso disciplinario . Por ningún concepto se le corrió pliego de cargos, que estuviera pendiente de responder en el momento del retiro OCTAVO.- En el momento de producirse el retiro de mi mandante, cursaba una demanda ante la Corte Constitucional, interpuesta por este servidor,

concepto se le corrió pliego de cargos, que estuviera pendiente de responder en el momento del retiro OCTAVO.- En el momento de producirse el retiro de mi mandante, cursaba una demanda ante la Corte Constitucional, interpuesta por este servidor, precisamente contra el D.E. 1647/91 arts. 39 tít, a) y 40, utilizados por la DIAN como fundamento de su desvinculación. Para ese mismo momento, la Procuraduría General de la Nación, había emitido el Concepto N° 274 de fecha agosto 27/93 en el cual se solicita a la Corte declarar inexequible las normas acusadas. La prudencia administrativa recomendaba esperar el pronunciamiento de la Alta Corporación, en vez de apresurarse a decretar despidos con fundamento en normas sub-judice. A la postre, la Corte nos concedió la razón, y en brillante pieza judicial (sentencia C-023 del 27-01-94) declaró inexequibles los arts. 39 lit a) y 40 del D.E. 1647/91, y adoptó la radical decisión de otorgar efectos retroactivos (exnunc) a su proveído, destruyéndose así el fundamento jurídico, la causa, que habla provocado el acto de desvinculación de mi mandante." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 13, 53, 58, 125 y 243; el Decreto 2400/68 art. 40; el Decreto 1647/91 art. 45 litera 1 e); la Ley 27/92 art. lo; y el Decreto 1646/91 art. 26, numeral 11.

1647/91 art. 45 litera 1 e); la Ley 27/92 art. lo; y el Decreto 1646/91 art. 26, numeral 11. Se cumple satisfactoriamente el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.PROCESO N° 34.262 4

EL PROCESO A.ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la NACION -DIRECCION DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES.

Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la Jefe de la División de la Representación Externa - Dirección de Impuesto s y Aduanas Nacionales, delegada para el efecto (fi. 31 vto).

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora allegó alegato de conclusión visible a folios 76 a 78 del expediente. El alegato de conclusión de la entidad demandada obra a folios 81 a 92 de¡ cuaderno principal. La Procuradora 55 en lo Judicial ante esta Corporación al emitir su Concepto concluye que se deben desestimar las pretensiones incoadas por las razones que allí expone (folios 95 a 99). El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONESPROCESO N° 34.262 5 1.- Se pretende que se decrete la inaplicabilidad del art. 40 del D. E. N° 1647/91; que se declare la nulidad de la Resolución N° 2967 del 29 de diciembre

1.- Se pretende que se decrete la inaplicabilidad del art. 40 del D. E. N° 1647/91; que se declare la nulidad de la Resolución N° 2967 del 29 de diciembre de 1993, proferida por el Director de Aduanas Nacionales, por medio de la cual se desvinculó con indemnización a algunos funcionarios, entre ellos al actor del cargo de Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31 Grado 21. Como restablecimiento del derecho vulnerado se solicita, el reintegro del accionante al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, en especial la prima de productividad liquidada con base en el porcentaje a que tenía derecho en el momento del retiro, todo ello con los aumentos legales; que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad laboral durante el tiempo comprendido entre el momento del despido y aquel en que se produzca el reintegro efectivo al servicio. 2.- De la prueba documentaría aportada al proceso, especialmente de la hoja de vida, se establece que el actor estuvo vinculado a la Dirección General de Aduanas desde el 2 de octubre de 1991; que cuando se creó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por Resoluciones N°s 3935 del 27 de noviembre de 1992, proferida por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y 0001 de la misma fecha, expedida por el Director de Aduanas Nacionales, se le nombró, incorporó y ubico al demandante en el cargo Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31 Grado 21 de la División de Operaciones Especiales Aduaneras, del cual

incorporó y ubico al demandante en el cargo Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31 Grado 21 de la División de Operaciones Especiales Aduaneras, del cual tomó posesión el 30 de noviembre de 1992 mediante acta No 069; que posteriormente se le ubicó en la División de Investigaciones Especiales, por Resolución No 389 del 31 de diciembre de 1992. Con base en el Decreto 2117/92, por medio del cual se creo la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por medio de la Resolución 1206 del 1 de junio de 1993 el actor fue incorporado a la planta de personal de esta Unidad, habiendo tomado posesión el 2 de junio de dicho año del cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21 en la Dependencia Fiscalización, Operación Aduanera; y finalmente fue desvinculado conPROCESO N° 34.262 6 indemnización del cargo que estaba ocupando en ese momento por medio de la Resolución N° 2967 del 29 de diciembre de 1993, que es el acto aquí acusado. 3.- El libelista ataca el acto acusado, partiendo de la consideración de que el actor era un empleado de carrera, teniendo en cuenta que el art. 116 del Decreto 2117 de 1992 expresa: " Para efectos de la incorporación a la nueva planta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en Carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional". En el concepto de violación (folios 11 a 28 deI cuaderno 1), se indica que el art. 40 del Decreto 1647/91, que se cita en el encabezamiento de la

requisito adicional". En el concepto de violación (folios 11 a 28 deI cuaderno 1), se indica que el art. 40 del Decreto 1647/91, que se cita en el encabezamiento de la Resolución impugnada como fundamento del retiro del actor, es ostensiblemente Inconstitucional y por consiguiente inaplicable ya que: a.- El tema de las desvinculaciones de funcionarios amparados por carrera, con base en la facultad discrecional y mediando una indemnización pecuniaria es cosa juzgada de Inconstitucionalidad. b.- Se trata de un sistema legal que no realiza el principio de igualdad. c.- Es una norma legal que vulnera el principio constitucional de la estabilidad laboral. d.- Es violatorio de derechos adquiridos. e.- Se resiente el debido proceso. Señala que el Decreto N°1660 de 1991 que contempla la facultad discrecional del nominador para desvincular del servicio a los funcionarios de carrera, mediando una indemnización pecuniaria, fue declarado inexequible por la

H. Corte Constitucional mediante sentencia N° C-479 del 13 de agosto de 1992, lo que significa que hay cosa juzgada sobre este tema, razón por la cual considera que la DIAN no podía aplicar una norma que, como el Decreto 1647 de 1991, es de idéntico contenido material.PROCESO N° 34.262 7

Considera que el Sistema de retiro consagrado en el Decreto 1647 de 1991, es contrario a la Carta Política, ya que contempla una misma facultad discrecional para retirar del servicio a dos clases de empleados diferentes, como son los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, atacando de esta manera el principio a la igualdad.

discrecional para retirar del servicio a dos clases de empleados diferentes, como son los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, atacando de esta manera el principio a la igualdad. De igual forma, estima que con el acto acusado se viola el derecho a la estabilidad laboral, puesto que la remoción de los empleados de carrera debe hacerse no por una causa subjetiva como lo es la facultad discrecional, sino que por el contrario será por causas objetivas, como son el rendimiento y la disciplina, además de que por ser empleado de carrera, debió ser removido de su cargo mediante una Resolución motivada en la cual se indicaran las faltas contra el Régimen Disciplinario comprobadas en el respectivo proceso, así como el señalamiento de su bajo rendimiento laboral conforme a la correspondiente evaluación del desempeño, lo que según la demanda no sucedió, puesto que la Resolución mediante la cual se desvinculó al actor, no informa nada sobre la razón que tuvo el nominador para desvincularlo del servicio. Concluye el libelista que con la Resolución impugnada no sólo se violaron normas Constitucionales, sino también legales como lo son el Decreto 2400 de 1968 que consagra la estabilidad en los empleos de carrera, el Decreto 1647 de 1991, que al enumerar los criterios que regirán la carrera tributaria señala que se garantiza la permanencia en el servicio con base en la eficiencia, por que considera que al remover a los empleados de carrera en ejercicio de la facultad discrecional, se ataca el derecho adquirido de la estabilidad laboral consagrado en las normas anteriormente señaladas. 4.- La entidad demandada al contestar la demanda ,se allana a las

considera que al remover a los empleados de carrera en ejercicio de la facultad discrecional, se ataca el derecho adquirido de la estabilidad laboral consagrado en las normas anteriormente señaladas. 4.- La entidad demandada al contestar la demanda ,se allana a las pretensiones de la demanda, atendiendo la sentencia 023 del 27 de enero de 1994 de la H. Corte Constitucional en la que se declaró inexequible el art. 39 literal a) y el art. 40 del Decreto 1647/91. 5.- El problema jurídico que se plantea en la presente controversia es el de determinar de una parte, si al momento de ser desvinculado del empleo elPROCESO N° 34.262 8 accionante se hallaba en carrera administrativa, y de otra, si era aplicable al demandante la causal de retiro de que trata el art. 40 del Decreto Ley 1647 del 27 de junio de 1991, para establecer si el acto acusado se ajusta o nó al ordenamiento jurídico. Por medio del Decreto Ley No. 1648 del 27 de junio de 1991 "por el cual se establece el Régimen de Personal, la Carrera Aduanera, el Régimen Prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas...", publicado en el Diario Oficial No. 39881 de junio 27/91, se organizó una Carrera Administrativa Especial para los empleados al servicio de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda, conocida como Carrera Aduanera. El precitado Decreto establece las clases de empleo, indicando que son de libre nombramiento y remoción los empleos de Director General, Subdirector General, Subdirectores, Asesores, Jefes de Oficina del Nivel Central y Jefes

El precitado Decreto establece las clases de empleo, indicando que son de libre nombramiento y remoción los empleos de Director General, Subdirector General, Subdirectores, Asesores, Jefes de Oficina del Nivel Central y Jefes Regionales de Aduana y que "son de carrera aduanera los demás empleos de la planta de personal de la Dirección General de Aduanas". En el art.80. del mencionado Decreto, se consagran los derechos de los empleados aduaneros dentro de los cuales, según el literal f), está el de obtener el ingreso a la carrera aduanera, cuando reúna los requisitos que para tal efecto se establezcan. El comentado Decreto, en su art.39 dispone que "El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones públicas y se produce además de las modalidades generales que se aplican a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva por las siguientes: a) Desvinculación con indemnización para cargos de carrera aduanera. Se produce cuando el nominador hace uso de la facultad discrecional de libre remoción para retirar a un funcionario de carrera aduanera en cuyo caso se aplicarán las normas relativas a la insubsistencia con indemnización de funcionarios públicos...". El referido Decreto 1648/91, dispone en sus arts. 90 y 91 lo siguiente:PROCESO N° 34.262 9 "Art.90 (transitorio).- Los actuales funcionarios de la Dirección General de Aduanas, que no cumplan con los requisitos para ser registrados en la carrera aduanera deberán aprobar los cursos que para este efecto establezca la Oficina Escuela Nacional de Aduanas y autorice el Director General de Aduanas". "Art.91. (transitorio).- La carrera aduanera contemplada en este

registrados en la carrera aduanera deberán aprobar los cursos que para este efecto establezca la Oficina Escuela Nacional de Aduanas y autorice el Director General de Aduanas". "Art.91. (transitorio).- La carrera aduanera contemplada en este Decreto regirá a partir de la terminación del proceso de incorporación de los funcionarios a la planta que se expida por el Gobierno". Por su parte, en el Decreto Ley 1647 del 27 de junio de 1991, por la cual se estableció la carrera tributaria para los empleados de la Dirección de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda, se encuentra disposición similar 2 a la transcrita en el párrafo anterior, en el art.39 literal a). Este Decreto 1647/91, dispone en su art.40: "Desvinculación con indemnización. Se produce cuando el nominador decide hacer uso de la facultad discrecional de libre remoción de un funcionario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicarán en lo pertinente las normas generales relativas a la insubsistencia con indemnización de funcionarios de carrera". En su art.51 este Decreto 1647/91, en su parágrafo dispone lo - siguiente: 'Todos los funcionarios que se incorporen a la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales quedarán escalafonados en carrera tributaria simultáneamente con la posesión". La Ley 6a de 1992 autorizó al Gobierno Nacional para que se efectuara una reorganización dentro del Ministerio de Hacienda. En virtud de lo contemplado en esta ley se creó la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Aduanas Nacionales, donde se encontraba laborando el demandante y por ello tenía la calidad de empleado aduanero.PROCESO N° 34.262 lo

contemplado en esta ley se creó la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Aduanas Nacionales, donde se encontraba laborando el demandante y por ello tenía la calidad de empleado aduanero.PROCESO N° 34.262 lo En el art. 106 de la Ley 6a de 1992 se estableció: ".... La Unidad Administrativa Especial -Dirección de Aduanas Nacionales tendrá las mismas competencias que en materia de administración, nominación y manejo de personal tiene la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos Nacionales. De la misma manera se aplicará a sus funcionarios el régimen disciplinario establecido por la ley para la Dirección de Impuestos Nacionales. El retiro de los funcionarios de la Dirección de Aduanas Nacionales se regirá por las mismas normas establecidas para la Dirección de Impuestos Nacionales, y en los casos de indemnización, en el evento de no existir norma especial para el sector público, los funcionarios de estas Unidades Administrativas Especiales se regirán por la indemnización consagrada respecto de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa..... El art. 109 de la precitada Ley establece: "ARTICULO 109.- Incorporación de Funcionarios. Expedida la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, el Ministro de Hacienda y Crédito Público realizara la incorporación de funcionarios en la misma. Para efectos de la incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafona miento y sistema de concursos de que trata el Decreto 1648 de 1991. A los funcionarios de la anterior Dirección General de Aduanas, sólo se les exigirá para su posesión, la firma de la respectiva Acta; los nuevos funcionarios deberán

que trata el Decreto 1648 de 1991. A los funcionarios de la anterior Dirección General de Aduanas, sólo se les exigirá para su posesión, la firma de la respectiva Acta; los nuevos funcionarios deberán acreditar los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo. ..." Por medio del Decreto 2117 de 1992, se fusionaron las Unidades Administrativas Especiales de Impuestos y de Aduanas, creándose la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas conocida como DIAN. En su art.116 inciso 4o., este Decreto dispone: "Para efectos de incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el lo. de junio de 1993, los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en la carrera, sin ninguna formalidad ni '4 requisito adicional". 14 PROCESO N° 34.262 11 Según este Decreto la planta de personal de la nueva entidad empezó a regir el lo. de junio de 1993, el actor fue incorporado a ella el 1 de junio de dicho año, y tomó posesión del empleo el 2 de junio del referido año, de donde se infiere que el demandante, al tenor del Decreto 2117/92, al momento de ser desvinculado del servicio se hallaba en carrera administrativa, toda vez que según reza este Decreto, con el acta de posesión, el empleado quedaba escalafonado en Carrera Administrativa. Podría aducirse que como quiera que la H. Corte Constitucional, en Sentencia del 30 de enero de 1997, dictada en los expedientes D1344 y D-1345

Carrera Administrativa. Podría aducirse que como quiera que la H. Corte Constitucional, en Sentencia del 30 de enero de 1997, dictada en los expedientes D1344 y D-1345 demandante Luis Alfonso Castaño Mendieta, con ponencia del Dr. JORGE ARANGO MEJIA declaro inexequibles los art. 5 y 6 de la Ley 61/87 y 22 de la Ley 27/92, y que por ello, con el mismo razonamiento jurídico que se hace en la citada sentencia, en ningún momento es posible la inscripción automática en carrera, pues tal inscripción solo es viable luego de superado el concurso respectivo, debe tenerse en cuenta que la Corte, en el numeral 2 de la parte resolutiva de la comentada sentencia, en forma clara señala que " esta sentencia solo surtirá efectos hacia el futuro, a partir de su notificación. Por tanto, los empleados que en virtud de las normas declaradas inexequibles hayan sido inscritos en la carrera administrativa seguirán perteneciendo a ella". Por consiguiente, además de que no ha sido declarado inexequible el Decreto 2117/92, que fue el fundamento en virtud del cual el demandante quedo inscrito en el escalafón de la carrera administrativa especial, sí fuera inexequible este Decreto, en atención al pronunciamiento de la Corte, como para la fecha en que se produjo la desvinculación del servicio del demandante estaba en Carrera administrativa y no se había dictado la mencionada sentencia, resultan viables las consideraciones que se hacen en la presente sentencia frente a la inaplicabilidad del art. 40 del Decreto 1647/91 que sirvió de soporte jurídico al acto acusado. 6.- Como se dijo en el numeral 2 de esta sentencia, el demandante

consideraciones que se hacen en la presente sentencia frente a la inaplicabilidad del art. 40 del Decreto 1647/91 que sirvió de soporte jurídico al acto acusado. 6.- Como se dijo en el numeral 2 de esta sentencia, el demandante fué vinculado al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección 1 General de Aduanas en el año 1991, luego por Resoluciones 3935 y 0001 fuéPROCESO N° 34.262 12 incorporado a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, fijada a raíz de la expedición de la Ley 6 de 1992, y finalmente con base en el Decreto 2117/92, por medio del cual se creo la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por medio de la Resolución 1206 deI 1 de junio de 1993 se le incorporó a la planta de personal de esta Unidad en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado .21 en la Dependencia Fiscalización, Operación Aduanera Según se observa en la Resolución impugnada, el acto administrativo del retiro del servicio del actor está fundamentado en el art.40 del Decreto 1647/91 yen el Decreto 2117 de 1992. El art. 40 del Decreto 1647/91, es del siguiente tenor:

"DESVINCULACION CON INDEMNIZACION.

Se produce cuando el nominador decide hacer uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de un funcionario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicarán en lo pertinente las normas generales relativas a la insubsistencia con indemnización de funcionarios de carrera."

discrecional de libre nombramiento y remoción de un funcionario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicarán en lo pertinente las normas generales relativas a la insubsistencia con indemnización de funcionarios de carrera." En sentencia N°C-023 del 27 de enero de 1994, la H. Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del art. 39 literal a) y del art. 40 del Decreto 1647 de 1991, con efectos erga omnes, es decir, a partir de la fecha de la expedición del precitado Decreto. En esta Sentencia la Corte expresó: "La Corte considera que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. En el caso concreto, ello atenta contra el derecho a la igualdad de los empleados de la carrera tributaria con respecto a los demás de otras ramas, y desconoce su estabilidad laboral, al dejar al arbitrio del nominador el retiro de un trabajador, sin un principio de razón suficiente válido para desvincular a un empleado de carrera. Va contra la naturaleza de la carrera administrativa otorgar al nominador la facultad discrecional para despedir, así sea conPROCESO N° 34.262 13 indemnización, a un empleado de carrera tributaria, el cual sólo puede ser retirado por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por la violación del régimen disciplinario o por causales previstas en la ley, de acuerdo con el artículo 125 inciso cuarto superior. (se resalta) Es cierto que la carrera tributaria tiene un carácter especial, pero ello

desempeño del empleo, por la violación del régimen disciplinario o por causales previstas en la ley, de acuerdo con el artículo 125 inciso cuarto superior. (se resalta) Es cierto que la carrera tributaria tiene un carácter especial, pero ello no implica que lo especial sea excepcional, por cuanto toda especie debe compartir las características del género. Por ende, la carrera tributaria comparte los principios generales de la carrera administrativa; es por ello que aunque tenga régimen especial, se deben tener en cuenta los principios generales para los empleados de carrera, y además respetar todos los derechos y garantías que para el trabajador reconoce la Constitución. La Corte comparte la apreciación del señor Procurador General de la Nación, cuando afirma que, en este caso, se está legislando contra el núcleo mínimo y fundamental del sistema de carrera establecido en el artículo 125 de la Carta, y en general. Contra las normas constitucionales que desarrollan la garantía del cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, como son la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios públicos y del respeto de los derechos laborales de los que están empleados en los órganos y entidades del Estado. Los argumentos que esta Corte tuvo para declarar inexequible el Decreto Ley 1660 de 1991, referente al plan de retiro compensado, son también aplicables al caso en estudio se trata, en efecto, de una compensación mediante indemnización para empleados que son de carrera y no de libre nombramiento y remoción, cuando se les desvincula con fundamento en una facultad discrecional del nominador, sin atenerse a lo dispuesto por la Constitución y las leyes como causas de retiro para un empleado de carrera. La Corte, al

desvincula con fundamento en una facultad discrecional del nominador, sin atenerse a lo dispuesto por la