TA CUN - 3436-(19-10-1995)

DIRECTORES DE CONP4RIAS DE. FINANCIAJ4IENTÓ -Facultad para impo ñer multas /DEFECTOS EN INVERSIONES DE ALTA LIQUIDEZ ¡FUERZA

MAYOR

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION PRIMERA

Santa Fé de B000tá, D.C., octubre diecinueve (19) de mil novecientas noventa y cinco (i.995).

Magistrada Ponente: DRA.. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Expediente No. 3436

Demandante: FIDUCIARIA ALIANZA S.A.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Procede la Sala a proferir fallo dentro de la actuación iniciada mediante apoderado por la Sociedad FIDUCIARIA ALIANZA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde solicita se declare la nulidad de las Resoluciones 4721 de noviembre 12 de 1992. 5233 de diciembre 21 de 1992 y 0234 de enero 28 de 1993 mediante las cuales la Superintendencia Bancaria la sancioné por haber incurrido .en defecto en las .inversiones de alta liquidéz durante el mes de enero de 1992. Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene:Hoja No. 2 Expediente No.3436 1..- La cancelación y retiro de los archivos de la Superintendencia Bancaria de cualquier registro o indicación sobre la sanción. 2.- La restitución de la multa impuesta. 3,- El pago de la multa incrementando el interés comercial de mora, según certificaciones que expida la demandada. Los hechos en que se basan las pretensiones de la demanda se resumen así:

2.- La restitución de la multa impuesta. 3,- El pago de la multa incrementando el interés comercial de mora, según certificaciones que expida la demandada. Los hechos en que se basan las pretensiones de la demanda se resumen así: 1.- FIDUCIARIA ALIANZA S.A., envió el 13 de marzo de 1.992 los anexos F-888-43 'j F--888-44. en cumplimiento de sus obliqacianes con la Superintendencia Bancaria. por lo que el 1.9 de mayo de 1992 le fueran solicitadas explicaciones, rendidas eJ. 31 de julio de 1992. 2.- La-actora interpuso recurso de reposición contra la resolución 4721 de 1992, siendo neqado, pero concedido el de apelación, decido con la Resolución 0234 de enero 28 de 1993.

Como normas violadas se citaron: De la Constitución

Nacional los Articulas 29, 87, 90, 209 y 211 del CódigoHoja No. 3 Expediente No 3436 Contencioso Administrativo Artículos 84 y 85: del Decreto 1730 de 1990 los Articulas 1.7.2.1.1. 4.1.4.0.1. 2.1.3.1.l1. Literal c); del Código de Comercio. Artículo 882 y Ley 15 de 1890. Articulo lo. El concepto de violación la Sala lo resume en los siauientes términos: Aduce en el primer cargo, que las resoluciones impugnadas son nulas porque fueron expedidas por un funcionario que carecía de competencia para ello; que no existe norma que autorice la delegación de la función de imponer sanciones

Aduce en el primer cargo, que las resoluciones impugnadas son nulas porque fueron expedidas por un funcionario que carecía de competencia para ello; que no existe norma que autorice la delegación de la función de imponer sanciones como sería la de los Directores Generales. Afirma que se viola la Constitución Nacional ya que dentro del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero existen normas que otorgan la misma función a dos funcionarios diferentes: el Superintendente Bancario y el Director General. En el segunda cargo, el demandante plantea que el Artículo 2.1.3.1.5 del Decreto 1.730 de 1991. no era aplicable a la Sociedad FIDUCIARIA ALIANZA ya que los hechos fueron originados por caso fortuito o fuerza mayor. SePala coma circunstancias de fuerza mayor las siguientes:Hoja No., 4 Expediente No.3436 a.- Renuncia y sustitución del Director de Contabilidad de la Fiduciaria. b.- Medidas macroeconómicas del gobierno., que implicaron una baja en las tasas de interés de captación del sector financiero., la que generó una gran demanda para colocación en el Fondo Común Ordinario dada su excelente rentabilidad. C.- Cambios en el sistema de computación del Forido, requeridos por las previsiones de crecimiento en la operación de la fiduciaria. Sostiene la actora en el tercer carao presentado que el Artículo 2.1.3.1.17 fué indebidamente aplicado, par cuanto no se aplicó en concordancia con los Artículos 2.1.3.1.8 del Decreto 1730 de 1991. Afirma que basta una interpretación exegética de la norma aludida como violada para concluir que no habría fundamento

no se aplicó en concordancia con los Artículos 2.1.3.1.8 del Decreto 1730 de 1991. Afirma que basta una interpretación exegética de la norma aludida como violada para concluir que no habría fundamento jurídico de la sanción por no corresponder con el supuesto de hecha de la norma. Admitida la demanda fué contestada en tiempos oponiéndose a las pretensiones de la demanda por cuanta las supuestos fácticos y jurídicas en que se fundamentan no corresponden en su integridad a la realidad.Hoja No.. 5 Exoediente No..3436 Corrido traslado para alegar de conclusión las partes hicieron uso de este derecho, insistiendo en los planteamientos de la demandada y de la contestación de la misma. La Procuradora Décima Judicial ante lo Cóntencioso Administrativo, en su concepto de fondo solicite se denieguen las pretensiones de la demanda por cuanto subsiste la presunción de legalidad de la actuación demandada No observando causal de nulidad que pueda afecte en todo en parte lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes, CO N 1 DEP A 1 0W ES : Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones 4721 de noviembre 12 de 1992, 5233 de diciembre 21 de 1992 y 0234 de enero 28 de 1993 mediante las cuales la Superintendencia sancione a la Sociedad FIDUCIARIA ALIANZA S.A. Oór haber incurrido en defecto en las inversiones de alta liquidez durante el mes de enero de 1992.

las cuales la Superintendencia sancione a la Sociedad FIDUCIARIA ALIANZA S.A. Oór haber incurrido en defecto en las inversiones de alta liquidez durante el mes de enero de 1992. La Sala analizarik los cargos en el mismo orden en el queHoja No.. 6 Expediente No.3436 fueron planteados. Frente al primer carao, en cuanto las resoluciones acusadas fueron expedidas por un funcionario que carecía de competencia para ello, la Sala reitera que desde tiempo atrás esta jurisdicción ha establecido que a tenor de lo expuesto en el Decreto Ley 1033 de 1991 a las Direcciones Generales de Bancos e Instituciones Oficiales Especiales, Corporaciones o Compaías de Financiamiento, de Seguros y Capitalización, les corresponde entre otras la función de imponer multas por violación de normas sobre encaje. Las Resoluciones 4721 y 5233 ambas de 1992, fueron proferidas por el Director General de Servicios Financieros, funcionario a quien compete directamente la imposición de multas a las Sociedades de Servicios Financieros, actos respecto de las cuales se predica la competencia que de manera clara y específica le otorga el Articulo 4.1.6.0.1 del Estatuto Orgánica del Sistema Financiero. Sobre la competencia del citado funcionario, esta Sala en providencia de diciembre 16 de 19939 Magistrado Ponente Dr. Darío Quiones Pinillal expediente 2821 se dijo: "En cuanto a la afirmación de que el Director General de Servicios Financieros no tenía competencia paraHoja No. 7 Expediente No.3436 solicitar explicaciones como en efecto, lo hizo

"En cuanto a la afirmación de que el Director General de Servicios Financieros no tenía competencia paraHoja No. 7 Expediente No.3436 solicitar explicaciones como en efecto, lo hizo cabe anotar que si bien es cierto ninauna norma legal le asiuna en forma expresa dicha función a ese director, aquella surge del conjunto de las atribuciones que le asigna el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 1730 de 1991en el Artículo 4.1.6.0.2.. pues, de una parte, tampoco la ley se la asigna en forma expresa a ningún otro funcionario, y, de otra, el Articulo 4.1.1.0.3, Numeral 22._ solo exige a la Superintendencia que las sanciones las imponga previas explicaciones, sin indicar que necesariamente éstas las tenga que solicitar el funcionario con competencia para imponer la sanción.' Lo trascendental es que la sanción se imponga previa solicitud de explicaciones por parte de la Superintendencia Bancaria, Y en este caso ello ocurrió así, con el resultado de que la Sociedad demandante y su representante legal rindieron las explicaciones directamente a la Superintendencia Delegada para Servicios Financieros mediante comunicación radicada con e]. número 92'»173 del 4 de marzo de 1992; es decir que la solicitud de explicaciones cumplió su finalidad, pues no solo éstas se rindieron, sino que la Superintendencia Bancaria las tuvo en cuenta para efectos de analizarlas al expedir los actos sancionatorios. Como lo indica la apoderada de la Nación en la contestación de la demanda, una de las atribuciones del Director General

las tuvo en cuenta para efectos de analizarlas al expedir los actos sancionatorios. Como lo indica la apoderada de la Nación en la contestación de la demanda, una de las atribuciones del Director General de Servicios Financieros contemplada en el Articulo 4.1.6.0.2 del citado Estatuto es la de "Efectuar, por medio del personal a su cargo, control permanente sobre la condición financiera y económica de las instituciones sometidas a su vigilancia", aparte de que también, según la misma norma, puede imponer multas por determinadas infracciones de modo que con esas atribuciones del control permanente, dicho funcionario si podía solicitar las aludidas explicaciones". En consecuencia el cargo planteado no prospera. El segundo cargo se centra en el hecho de que el Articulo 2.1.3.1.5 del Decreto 1730 de 1.991 fué indebidamente aplicado por cuanto considera que los hechos por los cuales se produjo la sanción fueron el resultado de una causal de fuerza mayor causado por:Hoja No. 8 Expediente No.343 .1.- Renuncia y sustitución de]. Director de Contabilidad de la Fiduciaria. 2.- Medidas macroeconómicas del gobierno, que implicaron una baja en-las tasas de interés de captación del sector financiero., lo que generó una gran demanda para colocación en el Fondo Común Ordinaria, dada su excelente rentabilidad.. 3..- Cambios en el sistema de computación del Fondo, requeridos por las previsiones de crecimiento en la operación de la fiduciaria. 4.- Imprevisibles daos o errores en la configuración básica de los nuevos programas de sistemas, contratados por la fiduciaria con terceros

requeridos por las previsiones de crecimiento en la operación de la fiduciaria. 4.- Imprevisibles daos o errores en la configuración básica de los nuevos programas de sistemas, contratados por la fiduciaria con terceros profesionales idóneos, que impidieron la generación en tiempo de los reportes estadísticos - e informativos requeridos para la toma de decisiones". No encuentra la sala prosperidad al mismo., por cuanto si bien es cierto que la causal de fuerza mayor es eximente objetiva de responsabilidad no la es menos que corresponde a quien alega probar, fehacientemente todos los extremos de la misma.Hoja No. 9 Expediente No.3436 Al punto tal causal ha sido definida por la doctrina como la que conlleva a la ruptura del nexo de causalidad entre la conducta de un agente y el dao u efecto ocasionado. Al efecto debe tenerse en cuenta la noción que de fuerza mayor o caso fortuito suministra la Ley 95 de 1990 :"Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como en naufraqio, en terremoto, el apresamiento dé enemigos, los actas de autoridad ejercidos por un funcionario público etc". En el texto citada se dan coma sinónimos las causales de fuerza mayor y caso fortuito, aunque la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de hacer la distinción entre asas dos causales Lo cierto es que para que un hecho pueda liberar su responsabilidad, debe reunir según el tratadista Alvaro Frez Vives, los siguientes requisitos: a.- Exterior al demandado b.- Imprevisto e imprevisible C.- Impasible de evitar

Lo cierto es que para que un hecho pueda liberar su responsabilidad, debe reunir según el tratadista Alvaro Frez Vives, los siguientes requisitos: a.- Exterior al demandado b.- Imprevisto e imprevisible C.- Impasible de evitar El requisito de imprevisto significa imposible de resistir, siendo por tanto causas exteriores y descartándose porHoja No.. 10 Expediente No.3436 tanto las ocurrencias que son propias de la actividad que produjo el dao.. Como características que deben reunir la fuerza mayor a caso fortuito se dan: hecho imprevisible, irresistible y no imputable a culpa del deudor o causante del dao.. Al respecto JAVIER TAMAYO JARAMILLO en su obra "De la Responsabilidad Civil, Tomó 1, Volumen 2 afirma que en cuanta a la imprevisibilidad y la •irresjstibilidad "la doctrina y la jurisprudencia no lo han comprendido", pues algunos tratadistas afirman que tales características no pueden predicarse a priori de ningún fenómeno., pero de hecho la imprevisibilidad y la irresistibilidad pueden estar presentes no solo en la causa sirio en el efecto del hecho gue causó el darna, pero aduce que lo que importa es saber si esas dos características deben estar radicadas en la causa del fenómeno o en el efecto mismo, para poderconsiderar oder considerar que hubo fuerza mayor El mismo autor afirma "La causa puede ser previsible o imprevisible, resistible ,o irresistible". Como puede verse. pues, la causa del fenómeno, a veces es previsible o imprevisible, resistible o irresistible. Por eso la imprevisibilidad y la irresistihilidad que deben acompasar al caso fortuito no tienen por qué buscarse

resistible ,o irresistible". Como puede verse. pues, la causa del fenómeno, a veces es previsible o imprevisible, resistible o irresistible. Por eso la imprevisibilidad y la irresistihilidad que deben acompasar al caso fortuito no tienen por qué buscarse en la causa del fenómeno, llegamos a la apreciación de MAZEAUSTUNC CHABAS, en el sentidode que ninptriHoja No. 11 Exoediente No.3436 evento es, a priori, una fuerza mayor o caso fortuito; pero esto sianifica que esas características no pertenezcan a la causa extraa; lo que se requiere es que no se las siga buscando en donde no debe ser; podríamos, por ejemplo, analizar si ellas se deben buscar en los efectos causados por el fenómeno mismo". "La previsibilidad y la resistibilidad deben buscarse en los efectos del fenómeno Que el fenómeno sea previsible o imprevisible, resistible o irresistible, los efectos pueden contener esas mismas dos características, o las contrarias. Veamos: siguiendo con nuestro primer ejemplo del temblor de la tierra, podemos observar que la técnica de la construcción ha logrado inventar y construir ciertos dispositivos que permiten evitar que un temblor de tierra produzca la ruina de un edificio; es decir, en un momento dado, el constructor del edificio puede evitar los efectos daPÇinos del terremoto., mediante la utilización de esos equipos. Si das constructores levantan sendos edificios, con las mismas características y las mismas condiciones del suelo, y el uno a continuación del otro, podemos llegar' a la siguiente: El constructor A a podido observar que un terremoto de siete en la escala convencional, no le causa dao a un edificio de

condiciones del suelo, y el uno a continuación del otro, podemos llegar' a la siguiente: El constructor A a podido observar que un terremoto de siete en la escala convencional, no le causa dao a un edificio de 10 pisos, si se utilizan, en las bases, los rodillos marca X; valiéndose de que en el mercado existen estos dispositivos, los incorpora a la construcción, previendo los efectos del terremoto y tratando de resistirlo aunque no se sabe si este se producirá o no; es decir, los efectos son previsibles, aunque su causa no lQ sea. De otro lado, el constructor B, a sabiendas de las mismas circunstancias., omite tomar las precauciones del constructor A. Si el terremoto ocurre sin causar daga en la construcción de A, pero las produce en la construcción de B, este no podrá argumentar que el terremoto constituye para él una fuerza mayar, basándose en que así lo define el Artículo lo. de la Ley 95 de 1890,. En realidad, los efectos de ese terremoto eran previsibles y resistibles, y el constructor, con su omisión, no evitó el'dao. Por el contrario, si el terremoto fuá superior a siete en la escala convencional, y para ello no habían, inventado dispositivos especiales, o a pesar de haber sido inferior a siete, el daga se produjo. A y B pueden invocar la fuerza mayor y el caso fortuito. El constructor A podrá hacerlo, porque tomó las medidas posibles para prever y resistir los efectos del temblor y no, habiendo podido evitar el dao, los efectos son para él 'imprevisibles e irresistibles. B. podrá invocar también la fuerza

tomó las medidas posibles para prever y resistir los efectos del temblor y no, habiendo podido evitar el dao, los efectos son para él 'imprevisibles e irresistibles. B. podrá invocar también la fuerza mayor o el caso fortuito, porque si hubiera tomado lasHoja No. 12 Expediente No.3436 medidas necesarias. el dao también se habría producido". "Como conclusión, pues, podemos decir que la imprevisibilidad y la irresistibilidad siauen siendo Elementos esenciales de la fuerza mayor o caso fortuito. Oero que tales características no se deben buscar en la causa del fenómeno, sino en el efecto de este". "Además de imprevisible e irresistible, la fuerza mayor debe ser inimputable a culpa del demandado. A continuación estudiaremos cada una de estas tres características, recordando de paso, que las nociones de fuerza mayor y caso fortuito se aplican no solo en materia contractual, sino también en materia aquiliana". "La irresistibilidad como caracterLstica de la fuerza mayor. Admitido pues, que el fenómeno en sí mismo puede ser resistible, digamos que siempre, y en todo caso, los efectos de determinado acontecer, deben ser irresistibles, para que ellos puedan liberar al deudor. Cuando el deudor o el causante del' dao aleguen, por ejemplo, la guerra, como una fuerza mayor, no es necesario detenernos a indagar si la guerra, como tal, era resistible, ya que en la mayoría de los casos una guerra es inevitable; en cambio, lo que le cabe al Juez preguntarse es, si luego de desatarse la guerra, el deudor pudo haber cumplido la obligación a pesar de la existencia del flagelo

de los casos una guerra es inevitable; en cambio, lo que le cabe al Juez preguntarse es, si luego de desatarse la guerra, el deudor pudo haber cumplido la obligación a pesar de la existencia del flagelo social?. Es allí donde debe buscarse la irresistibilidad". "Esta característica que debe reunir la fuerza mayor consiste en que el deudor o responsable dispuso de todos los medios que estaban a su alcance con el fin de cumplir su obligación, pero no pudo lograr su objeto, a causa de factores externos a su esfera jurídica. No obstante, no debe confundirse la imposibilidad con la dificultad. Si el deudor contractual teme su ruina al cumplir su obligación, no podrá invocar la fuerza mayor o el caso fortuito, ya que en este caso se trata de una simple dificultad que hace más oneroso el cumplimiento de la obligación. Sin embargo, es el Juez, en cada caso concreto, quien debe apreciar si ha existido imposibilidad o simple dificultad, puesto que la diferencia solo es degrado. "De otra parte., la irresistibilidad puede ser material o mqral . No solo los efectos de un terremoto puedenHoja No.. 13 Expediente Na.3436 constituir una fuerza mayor; MAZEAUD TUNC-CHABAS citan el ejemplo de empresarios artísticos que. en la época de la querra. incumplieron sus compromisos contractuales con los artistas debido al impacto sicológico que sobre la posible clientela causaría el riesgo de la guerra. La jurisprudencia consideró que en tales casos existía una fuerza mayor, debido a una irresistibilídad de tipo moral. "Además el deudor no podrá invocar la causa extraa

riesgo de la guerra. La jurisprudencia consideró que en tales casos existía una fuerza mayor, debido a una irresistibilídad de tipo moral. "Además el deudor no podrá invocar la causa extraa cuando sus obligaciones consisten, precisamente en, suministrar los medios que hagan evitables determinados efectos dainos.. Así, si a un transportador se le encomienda el transporte de carne en canal, no podrá argumentar una fuerte ola de calor, como causal de fuerza mayor que deterioró los productos ya que dentro de sus obligaciones contractuales era lógica suponer la utilización de camiones provistos de congeladores. Lo importante, pues, en estos casos, es indagar cuáles eran las obligaciones del deudor". "Finalmente, es necesario definir si la irresistibilidad debe ser absoluta o relativa. Va vimos que la simple dificultad no puede entenderse ¿orno irresistibilidad; al contrario, tenemos que decir que tampoco se le puede exiqír, al deudor o al causante del dao, actos heroicas e infrahumanos, para que puedan exonerarlo cuando argumente la fuerza mayor. Lafijación de ese punta medio de imposibilidad nos remite de nuevo al problema del tipo abstracto que se predice, generalmente, del buen padre de familia. Los tratadistas PLANIOL Y RIPERT dicen: "La imprevisibilidad y la irresistibilidad son apreciadas en función de las circunstancias de tiempo y de lugar, pero en relación con un buen padre de familia, puesto que se trata de reglas de conducta". "Este punto conducir a grandes confusiones si no se aclaran ciertos conceptos. En principio, nosotros estamos de acuerdo en que el juez debe tomar el tipo

pero en relación con un buen padre de familia, puesto que se trata de reglas de conducta". "Este punto conducir a grandes confusiones si no se aclaran ciertos conceptos. En principio, nosotros estamos de acuerdo en que el juez debe tomar el tipo abstracto para deducir si ha existido o no la fuerza mayar. Pero como ese hombre ideal debe prescindir de calidades internas del agente, la aplicación rigurosa del tipo abstracta nos llevaría & conclusiones absurdas e injustas. Tomemos un ejemplo" un boxeador va manejando su vehículo y repentinamente, se ve atrapado por un alud de tierra que le inmoviliza el vehículo, en el cual transporte una mercancía ajena; demandado en justicia, argumente la existencia de una fuerza mayor que le impidió cumplir su obligación; sin embargo, en esa situación concrete y considerado suHoja No.. 14 Expediente No..3436 oran viaor físico, con un buen esfuerzo de su parte habría podidó resistir el alud, y por consiquiente., resistir el suceso. O sea que, tratando de ser gráficas. con el 70% de su capacidad hubiera podido resistir la fuerza mayor.. "El anterior ejemplo sería resuelto por la teoría estricta de la falta en abstracto, considerando que lo que se debería investigar es si un hombre prudente y normal hubiera resistido el alud sin tener en cuenta las calidades físicas de un boxeador. Obviamente, el hombre prudente y normal debe tener mucho menos fuerza que un boxeador, y de allí podrLadeducirse, que, aunque en el caso concreto el boxeador hubiera podido resistir, habría que absolverlo, pues el hombre ideal

hombre prudente y normal debe tener mucho menos fuerza que un boxeador, y de allí podrLadeducirse, que, aunque en el caso concreto el boxeador hubiera podido resistir, habría que absolverlo, pues el hombre ideal no habría resistido; recuérdee que en la teoría del tipo abstracta no se pueden considerar las calidades de inteligencia, edad, peso, etc.. Can todo, este sería un planteamiento equivocado.. En efecto, lo que se va a establecer no es la culpa del agente, sino la fuerza de la circunstancia exterior, la cual necesariamente, está en relación con la capacidad de resistencia que tiene el obligado. Al tipo abstracto no se le puede tener de tal manera que nos permita indagar si un hombre prudente y normal hubiera sida capaz de resistir el alud de tierra, sin estimar la capacidad de resistencia que se presentó en el caso concreto; por el contrario, ese tipo abstracto debemos elaborarla mediante la consideración de saber si un hambre prudente y normal hubiera utilizada el 70% de sus energías para resistir el fenómeno.. Un hombre normal, no boxeador dejara perder las mercancías, pues a pesar de que él sería capaz de resistir el suceso; a contrario serisu. un hombre pequeo y débil jamás tendría la posibilidad de argumentar una fuerza mayor, ya que, la mayoría de las veces, el hecho imprevisible e irresistible para él no lo será para el tipo normal y abstracto, respecto del cual no se consideran las circunstancias físicas.. "En conclusión, el hecho exterior no se puede tomar aisladamente del sujeto; la fuerza desplegada par el fenómeno está concatenada con la fuerza que, para

y abstracto, respecto del cual no se consideran las circunstancias físicas.. "En conclusión, el hecho exterior no se puede tomar aisladamente del sujeto; la fuerza desplegada par el fenómeno está concatenada con la fuerza que, para repelerla, tiene el agente en el caso concreto.. No se puede preguntar si un hambre prudente y normal habría resistido el fenómeno; lo que e debe averiguar es si un hombre débil y para el boxeador. "Finalmente, es necesaria resaltar que esa irresistibilidad no quiere decir que el agente tenga que comportarse como un verdadero héroe. Lo que el juez debe preguntarse es si un hombre prudente yHoja No. 15 Expediente No..3436 normal hubiera realizado determinados actos para resistir el suceso. Corno dicen PLANIOL Y RIPERT, "el deudor no está obliaado a exponer su vida para intentar, por ejemplo, salvar, en presencia del pueblo, de la inundación o de un. ataque por ladrones armados, los bienes de los que tiene la guarda.. Si uno mira con detenimiento estas ideas., podrá observar la identidad que existe entre la fuerza mayor y la ausencia de culpa; no obstante, la práctica jurídica sigue enseando que, aunque en el fondo fuerza mayor y ausencia de culpa son la misma cosa, de todas maneras, la ausencia de culpa es demostrada con diligencia y cuidado, mientras que la fuerza mayor solo se demuestra mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraa)' Pero como argumento principal la Sala acoge el planteamiento de que el demandado debe probar en que consistió la fuerza mayor, para establecer cual fué el

demuestra mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraa)' Pero como argumento principal la Sala acoge el planteamiento de que el demandado debe probar en que consistió la fuerza mayor, para establecer cual fué el fenómeno imprevisible e irresistible que le impidió evitar el dao (Articulo 2356 del Código Civil) Trasladado lo anterior al caso concreto deberá concluirse que corno quiera que las causas que alega la actora fueron en su mayoría provocados por ella misma (cambio-Directorimplementación nueva sistematización), no podía luego como consecuencia de ello alegar la imprevisi.bilidad. Como la indebida aplicación de la norma la deriva la parte actora del hecho de la fuerza mayor y esta no fué demostrada, no prospera el cargo..Hoja No. 16 Expediente No. 3436 El tercer carno sobre la indebida aplicación del Articulo 2.1.3.1.17 pues no se aplicó en concordancia con los Artículos 2.1.3.14 y 2.1.3.18 del Decreto 1730 de 1991. El punto en discordia es precisar, si todos los recursos que integran el Fondo Común Ordinario de la Fiduciaria deben tenerse o no en cuenta para efectos de la norma. Al respecto el Fondo Común Ordinario está integrado por los siauientes recursos: 1.- Aquellos para los cuales "... el constituyente o adherente no haga, la precisión a que se refiere el presente artículo se refiere a los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos o las personas a quienes debe entregarse los dineros en desarrollo del negocio y las condiciones de dicha entrega-' parágrafo Artículo

presente artículo se refiere a los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos o las personas a quienes debe entregarse los dineros en desarrollo del negocio y las condiciones de dicha entrega-' parágrafo Artículo 2.1.3.1.4. hoy 153 Numeral 3o. Parágrafo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2.- Aquellos que tratan de "fideicomisos diferentes a los de inversión en que se requiera un tiempo para cumplir la finalidad sealada en los encargos o negocios fiduciarios y no se haya indicado la destinación específica que deba dársele a los dineros durante eseHoja No. 17 Expediente No3436 lapso.1. ." artículo 2..1.31.4 parágrafo, hoy Articulo 151 Numeral 13 Parágrafo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 3.- Las sumas de dinero aportadas para su conformación por los constituyentes o adherentes al momento de la celebración del contrato respectivo y las que se entreguen en ejecución del mismo. Artículo 2.1.3.1.8 Literal a), hoy articulo 152 Numeralio. Literal a) del Estatuto Orgánica del Sistema Financiero. 4.- Los intereses., dividendos, o cualquier otro tipo de ingreso generado por los activos que integran el fondo. Articulo 2.1.3.1.8. 5.- Ej producto de las operaciones de venta de activos, así como los créditos que puedan obtenerse para la adquisición de títulos en el mercado primarios cuando ellos correspondan a las condiciones de la respectiva emisión. Artículo 1.2.3.1.8 Literal c), hoy articulo 152 No. 1 Literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema

adquisición de títulos en el mercado primarios cuando ellos correspondan a las condiciones de la respectiva emisión. Artículo 1.2.3.1.8 Literal c), hoy articulo 152 No. 1 Literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero". Como quiera que el Artículo 2.1.3.1.17 del Decreto 1730 de 1991 establece que "el valor total de los recursos recibidos ipara la integración del Fondo Común Ordinario, noHoja No. 18 Expediente No.3436 podía exceder de 48 veces el monto de CLI capital pagado y reserva legal ambos saneados". ro cabe duda a la Sala que en efecto la norma no distingue cuáles de 10% enunciados recursoá que integran el Fondo deben tomarse para efectos y al ser una unidad de patrimonio así integrada, n.o distingue la norma qué parte debe tornarse para la aplicación de l