TA CUN - 34392-(28-05-1998)

SEPARACION ABSOLUTA DEL SERVICIO / ACCION DE NULID

DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUB SECCION "D" oGorA D. E.

ATOMA S(:aTé de Bc:nc:.€ D.0 • Veintiocho (28) de Mayo de mil novecientos noventa y ocho (1.998). MAGISTRADA PONENTE Dra. Maria del Carmen Jarrín Cerón

ACTOS NACIONALES

REFERENCIA EXPEDIENTE No 34.392

DEMANDANTE F<QDC3L.FO SALAMANCA MAYC:)RGA DEii'M),-D E DM - POLICIA NACIONAL El seMor RODOLFO SALAMANCA MA' ORGA identificado con la C.C.No 79.592.. 558 de kocct., por intermedia de apoderado judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del cierecn<:: consagrada en el artículo 85 del O O A en demanda presentada e]. 9 de marzo de 1..994 (Folios 35 a 55) solicita que se hagan las siguientes DECLARACIONES Y CONDENASExpediente No. 34392 "lo. Que es nulo el acto administrativo complejo formado por las providencias de fechas 2 de julio y 22 de julio de 1.993, proferidas por el s&or Comandante del Departamento de Policía Metropolitana de Santafá de Bogotá, y la sentencia de segunda instancia y de fecha 23 de agosto de 1.993, proferida por el scor Director General de la Policía Nacional, dentro del informativo disciplinario c:uc se adelantó al scFor Subteniente de la Policía Nacional, Rodolfo Salamanca Nayorcia

de segunda instancia y de fecha 23 de agosto de 1.993, proferida por el scor Director General de la Policía Nacional, dentro del informativo disciplinario c:uc se adelantó al scFor Subteniente de la Policía Nacional, Rodolfo Salamanca Nayorcia así como el decreto No, 22.44 del 9 de noviembre de 1.9939 mediante el cual y en cumplimiento de las sentencias do primera y segunda instancia, fue separado en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, el sec:r Subteniente Rodal fo Salamanca 1ayorqa por haber sido encontrado responsable de la presunta comisión defaltas constitutivas de mala conducta en una anómala investigación iniciada por el Comando del Departamento de Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá. "2(-.). Que como consecuencia de la anterior declaratorial y para restablecer en su derecho a mi mandan te, se ordene a la Nación Colombiana y ¡o Pueblo de Colombia Ministerio de Defensa Nacional a reintegrar al eefor Rodolfo Salamanca Nayc:irqa a un cargo de igual o superior categoría al que veniaE:::<p€diE.:.?ntE' No 34392 desempeRando en la Policía Nacional, con el mismo grado y antiquedad (sic) de sus c:ompaPeros de curso al momento del reintegra, y a pagarle todas y cada una de las sumas de dinero dejadas de percibir porconcepto or concepto de salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías y demás seiÇa ladas en la la ley, todo como consecuencia del os hechos que dieron lugar a la presente acción Mo. c;k.ke se declare igualmente9 para todos los

concepto de salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías y demás seiÇa ladas en la la ley, todo como consecuencia del os hechos que dieron lugar a la presente acción Mo. c;k.ke se declare igualmente9 para todos los efectos legales yprest.ac:ionales, y especialmente lo relacionado con grados, ascensos y antiquedad que no ha. habido solución de continuidad en los servicios prestados por Rodolfo Salamanca Mayorqa a la Policía Nacional. "4o. Que a la sentencia que ponga fin al presente proceso se le dé cumplimiento en los términos de los articulc::s.. .17: y .177 dei C.C. en caso de que nos sea favorable.'' la demanda se: fundamenta en los sic1uientes HECHOS .11 El ac:c:ionant.e ingresó a la Policía Nacional ci 23 de enero de 1.990 y prestó sus servicios a la entidad hasta el 9Expediente No 4392 4 de noviembre de 1.993, fecha en la cual fue retirado del servicio activo ci. último cargo que desempeá fue el de Subteniente, devengando un salario básico de Ciento Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientos Pesos ($148 400 oo) 2 EJ. Comando de la Policía Metropolitana de Santafé de Ec:pot.á adelantó contra el actor investigación disciplinaria por haber incurrido en faltas constitutivas de mala conducta previstas en el artículo 121 numerales té 24 y 38 del Decreto 100 de.t 989 por los hechos ocurridos el día 14 de febrero de 1.993 en el barrio Tunj ud ita de Santafé de Bogotá; hechos que la parte demandante relata así

Decreto 100 de.t 989 por los hechos ocurridos el día 14 de febrero de 1.993 en el barrio Tunj ud ita de Santafé de Bogotá; hechos que la parte demandante relata así .Pare la citada feche hacia les 12:00 de la madrugada, en el sitio del puente sobre el río íunj ue 1 ita que comunica e]. mww populoso barrio de Kennedy con el municipio anexo de Boca estando el seor Subteniente Rodolfo Salamanca Mayorcja y otros dos pali. cía les prestando primer turno de vigilancia, se encontraba en estado de embriaguez el sujeto Jesús Evelio Sánchez Castellanos haciéndole disparos a un tercero rezón por la cual se hizo necesaria la :.intervención de los uniformados, quienes se desplazaban por ese lugar en una patrulla, parapetados el oficial y otra agente, y después de intimarle varias veces voces de alto al aqresor, éste abrió en contra de aquellas, quienes, como era su deber, repelieron el ataque de que eran objeto en virtud de lo cual perdió la vida al citado sujeta, quien posteriormente seExpediente No 34392 estableció era un agente de la Policía Nacional...''

3. En el Juzgado 52 de Instrucción Penal Militar está cursando investigación por los hechos mencionados al momento de la presentación de la demanda el proceso se encontraba en la etapa sumaria). 4 El accionarite considera que dentro del proceso disciplinario adelantado por la entidad se cometieron varias violaciones al debido proceso tales como: la indebida evaluación probatoria, la omisión de la causal de justificación que cobija la conducta que realizó y la

4 El accionarite considera que dentro del proceso disciplinario adelantado por la entidad se cometieron varias violaciones al debido proceso tales como: la indebida evaluación probatoria, la omisión de la causal de justificación que cobija la conducta que realizó y la violación al derecho de defensa al no haberse trasladado algunas pruebas practicadas dentro del proceso penal

5. E.1 2 de Julio d.199:: • el Comandante del Departamento de Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, profirió el fallo do primera instancia donde sbl icita al Director General de la Policía Nacional la separación absoluta del actor de la institución por haberse demostrado que incurrió en las faltas constitutivas de mala conducta del articula 121. numerales 16,, 24 y 38 del Decreto .100 de .1 989

6. Interpuesto el recurso de Reposición el Comandante del departamento de Policía Metropolitana confirmó el fallo de primera instancia y concedió el recurso do apelación.

7. En segunda instancia el Director General de laExpediente No. 34392 6

Policía Nacional con fallo de fecha 23 de agosto del .993 confirmó el fallo de primera instancia en todas sus partes y en consecuencia separa en forma absoluta de la institución al demandante

8. El Ministerio de Defensa Nacional, a través de! lo Decreto 2244 de 9 de noviembre de 1.993, en cumplimiento de las fallos entes mencionados, separa al accionante en forma absoluta del servicio activo de la entidad; decisión que lo perjudicó personal y patrimonialmente NORMAS VIOLADAS V CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el actor como violadas las siguientes disposiciones

CONSTITUCIONALES

absoluta del servicio activo de la entidad; decisión que lo perjudicó personal y patrimonialmente NORMAS VIOLADAS V CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera el actor como violadas las siguientes disposiciones CONSTITUCIONALES Artículos 2, .3, 6, 25 y 29 LEGALES Decreto 100 de 1.989 arte. 121 numerales 16. 24 y 38; .145. 146, 15:3, is';', .ts. i;':, 1829 192 y 194 literal d) c:dipc: Contencioso Administrativo, arte. 85 132 135 136, 1.37, 138, 139, 142, 176 y 177. El concepto de violación se estructuró en la demanda de la siguiente manera:

1. Con la expedición del acto administrativo complejoExpediente N 34392 q u e se acusa, se vulneraron varios derechos fundamentales como soni el derecho a la defensa al debido proceso y principios de tipo probatorio El proceso disciplinario seguido contra el actor está viciado de nulidad pues no tuvo en cuenta diversos aspectos proced imen tal. es sepia lados en el Decreto :100 de 1.989; principalmente frente a la valoración probatoria ya que no se llegó a demostrar la responsabilidad del actor dentro de }.os hechos investigados.

3. El acto complejo que se acusa adolece de Falsa Motivación su causa no existió la conducta del actor está encuadrada dentro de una de las causales, de justificación consagradas en la legislación penal como es el haber actuado en cumplimiento de un deber constitucional y legal. .4 Se aplicó indebidamente el numeral .16 del artículo

encuadrada dentro de una de las causales, de justificación consagradas en la legislación penal como es el haber actuado en cumplimiento de un deber constitucional y legal. .4 Se aplicó indebidamente el numeral .16 del artículo .121 del Decreto 100 de 1 989 toda vez qk..&e icis jueces penales de la República deben ser los que determinen si una conducta constituye o no un hecho punible esta función no puede ser ejercida por los jueces disciplinarios. El proceso disciplinario debió suspenderse hasta que se profiriera la sentencia penal condenatoria estableciendo la responsabilidad del actor El acto complejo acusado adolece de falsa motivación ya que las decisiones se tomaron fundamentándose en hechosExpediente Nc: 34392 8 que no fueron probados y frente a los que se probaron se efectuó una apreciación inexacta cia ellos.

6. Igualmente, los actos endilgados, adolecen de desviación de poder dado que se pretendió sancionar unas faltas disciplinarias constitutivas de mala conducta, sin que existiera plena prueba de la responsabilidad del actor.

II

fín del acto administrativo no fue el mejoramiento del servicio público cia policía, sine el cia sancionar la comisión da faltas constitutivas de mala conducta que jamás se probaron

7. El proceso disciplinario seguida contra el demandante no tuvo en cuanta diversos aspectos proced imenta les consagrados en el Decreto 100 de 1.989 (Régimen Disciplinario para l\ Policía Nacional), tales corno Gararit.ia del derecho de defensa - Formulación cia pliego de cargos

consagrados en el Decreto 100 de 1.989 (Régimen Disciplinario para l\ Policía Nacional), tales corno Gararit.ia del derecho de defensa - Formulación cia pliego de cargos Traslado dalas diligencias disciplinarias para presentar alegatos de descargos Prevención de la posibilidad da los recursos Lc::' relativo a la solicitud, decreto y valoración probatoria De otra parte el apoderado del actor presentó sus alegatos de conclusión en escrita que obra a folios 132 a 145 donde reitera loe argumentos presentados en la demanda y; además solicita la incorporación al expediente de lasExpediente No, 34392 sentencias do primera y segunda instancia proferidas por la justicia Penal Militar. donde se exoneró do toda responsabilidad al actor, por el delito de homicidio dentro de los; hechos que sirvieron de base para retirarlo del servicio activo de la entidad Así mismo frente a la posibilidad do que la Jurisdicción contencioso administrativa pueda determinar que existe caducidad de J.e acción considera que seria una decisión de excesivo rigorismo procesal, olvidando la función '/ el objeto del procedimiento administrativo; concepto que según el apoderado, ha sido acogido jurisprudenci.almente porel or el H. Consejo de Estado. ARGUMENTOS DE LA POLICIA NACIONAL Una v. notificado el auto admisorio de la demanda (Folio 64 vto.)j el jefe de la División de Negocios Judiciales de la entidad demandada,, constituyó apoderado (Folio 64 vtc:' ) quien contestó la misma dentro del término do fijación en lista en escrito que obra a folios 73 a 77

Judiciales de la entidad demandada,, constituyó apoderado (Folio 64 vtc:' ) quien contestó la misma dentro del término do fijación en lista en escrito que obra a folios 73 a 77 en donde solicita se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones Los actos administrativos impugnados, fueron proferidos con el cumplimiento total de sus requisitos legales y por lo tanto, gozan de la presunción de legalidad, "...Los wwwExpediente No. .4.392 10 argumentos tácticos y jurídicos en que so apoyaron y profirieron los actos administrativos impugnados tienen un soporte constitucional y legal y su adecuación a la realidad fçctica es evidente.. Frente a los hechos investigados se concluye que el demandante agredió Oiç forma injusta 9 desproporcionada a la víctima, UAsunto que como es de conocimiento público ha sido uno de los errores en que ha incurrido la fuerza pública frente a la población civil Frente a la valoración probatoria, so concluye' .. ..Oue el actor estaba incurso en las causales invocadas en el Decreto 100 de 1.989: "Artículo 121 Ordinal 16 Ejecutar sin causa justificada conductas descritas como hecho punible en la 1. .. El subteniente RODOLFO SALAMANCA MAYORc;A esta incurso en el delito de homicidio en la persona. de LUIS EVEL 10 E. ANCHEZ CASTELLANOS Artículo .121 Ordinal 24 "Emplear las armas para causar dao sin causa justificada a la integridad personal y biene^ Como 10 demostraran las

CASTELLANOS Artículo .121 Ordinal 24 "Emplear las armas para causar dao sin causa justificada a la integridad personal y biene^ Como 10 demostraran las diligencias el Teniente Salamanca y el AG íri lleras D.iaz emplearon las armas doExpediente No 34392 11 dotación injustificadamente, para causar el ççá::ir10 de clao a la integridad del eFior JESUS EVELIO SANCHEZ CASTELLANOS, llegando al punto de sevic:ia de dispararle cuando se encontraba en el piso y en estado aqón eL co'' 1• Así rnisr<:: dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad presentó sus alegatos de conclusión, donde reitera los argumentos de la contestación de la demanda y aduce que, dentro del proceso administrativo no se logró desvirtuar la presunción de legalidad cue ampara el acto ni SE demostraron las violaciones end1:t adas por la parte actora por lo tanto las súplicas de la demanda deben ser denegadas. nw ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO La procuradora 5o en Jo Judicial ante esta Corporación emitió concepto No. .1.32 de fecha .18 de noviembre de 1.9975 a folios 179 a .1.90, donde solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda, adhiriéndose completamente a los planteamientos del apoderado del actor., en sus alegatos de conclusión. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado se decide sobra el fondo do la presenta 1 itis mediante las siguientes,Expediente No 34392 12

conclusión. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado se decide sobra el fondo do la presenta 1 itis mediante las siguientes,Expediente No 34392 12 CONSIDERACIONES la.) En este proceso se controvierte la nulidad dci. Decreto 2244 de 9 de noviembre de 1.993, expedida por el Ministro de Defensa Nacional que separó del servicio al actor en forma absoluta ( Folio 81); de las decisiones de primera instancia de de julio cl& U9935 dictadas por ci Comandante de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá (Folios 82 a SS) y de la decisión de segunda instancia, de 23 de agosto de 1.993, proferida por el Director General de la Policía Nacional (Folios 91 a 104) mediante los cuales se sancionó al accionante con la separación absoluta del servicio activo de la Policía Nacional 2a.) En primer lugar, la Sala observa que al actor SE le inició investigación disciplinaria por los hechos ocurridas en ci Barrio Tunjuel.it.o de la Capital e]..t4 de febrero de1.993, doncid? SE' presentó un enfrentamiento con armas de fuego y resultó muerto ci Agente Jesús Eve 1 io Sánchez. De la investigación, se profirió le decisión de primera instancia de 2 de julio de 1.993, en la que se le encontró responsable de haber incurrido en las conductas consagradas en el artículo 121 numerales 16 24 y 38 del Decreto 100 de .1. 989 (Folios 82 a 851Expediente No. :34392 13 Contra la anterior providencia, el actor interpuso el

consagradas en el artículo 121 numerales 16 24 y 38 del Decreto 100 de .1. 989 (Folios 82 a 851Expediente No. :34392 13 Contra la anterior providencia, el actor interpuso el recurso de reposición el cual se resolvió mediante auto de 22 de julio dei. ,993 (Folios 87 y 88)m que le fue notificado el 23 de julio de1.993 (Folio 89) por el cual se mantuvo en -firme la decisión de primera instancia. Posteriormente, el 23 de :osto de 1.993, el Director General de la Policía Nacional profirió la decisión de segunda instancia (Folios 91 a 104) notificada ci 14 de septiembre de 1.993 (Folio 105) que confirmó la decisión de primera instancia en el sentido de separar al actor en forma absoluta del servicio activo de la institución 3a.) La Sala considera que entratndose del retiro del servicio del demandante mediante proceso disciplinario ci acto administrativo con el cual se agota la vía gubernativa, es aquel con el cual culmina la investigación respecto del hecho que origina la separación del servicio público, decisión ésta, independiente del acto de ejecución (Decreto 2244 de 9 de noviembre de 1.993, folio 81 ) expedida por el Ministro de Defensa Nacional, en calidad de nominador, C:orrscD acto de cumplimiento de la decisión disciplinaria 4a. ) Teniendo en cuenta lo anterior, la sala observa que hay motivo suficiente para concluir que a pesar de que ....s actos acusados nacieron a la vida jurídica conExpediente No, ::4392 14 relación de c:onejdad y la desaparición de los primeros

observa que hay motivo suficiente para concluir que a pesar de que ....s actos acusados nacieron a la vida jurídica conExpediente No, ::4392 14 relación de c:onejdad y la desaparición de los primeros conllevarla la desaparición del sequr,c:k:' o acto de ej ecución el término da caducidad sólo puede contarse desde el. último acto que resolvió al proceso por cuanto el Decreto que dispuso el retiro es de simple cumplimiento. 1• 5a .i Así las cosas as claro que el acto que originó al actor una situación jurídica concreta es aquel que le impuso la sanción disciplinaria de separación absoluta de la institución, es decir, el que resuelve:t recurso de apelación porque pone fin a la actuación administrativa, adquiriendo así firmeza con su notificación, debido a que contra € i no procede ningún recurso en la vía gubernativa. De este modo como este ¿acto fue proferido el 23 de wMw agosto del .993 (Folios 91 a 100 notificado ci 14 de septiembre de 1.993 (Folio 105)9 al término da caducidad se vencía o 3. 14 de enero del 994 sin embargo, la demanda se presentó el 9 do marzo de 1.994 (Fol..... 55 Con base en lo anteriorl la Sala advierte que quedó demostrado que entro la fecha de la ejecutoria del acto que resuelve ci recurso de apelación proferido por el. Director General de la Policía Nacional y la presentación do la demanda • transcurrió un término sóperior a los cuatro mases previsto en al inciso segundo del artículo 136 delExpediente No 4392 15

Director General de la Policía Nacional y la presentación do la demanda • transcurrió un término sóperior a los cuatro mases previsto en al inciso segundo del artículo 136 delExpediente No 4392 15

Código COrtenc: 1c:isO Administrativo, lo que conlleva a que se declare probadala excepción de caducidad de la acción, frente a la cual existe impedimento para proferir providencia de mérito que resuelva la controversia planteada.

De otra parte con relación al. Decreto 2244 d 9 de noviembre de SL 993 expedido por el Ministro de Defensa Nacional (Folio 81), por el cual se ejecutó la orden de separación absoluta de la institución al demandante se tiere que se trata de una operación administrativa que no ess revisablerevisable por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez qi...e en sí misma no asume ninguna decisión sino que únicamente cumple con lo ordenado en los actos administrativos sancíonat.orios., es decir, materializa La determinación disciplinaria, razón por la cual esta Sala se — inhibe para un pronunciamiento de fondo En mérito de Lo expuesto ci Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Sub-- Sección 1) Administrando Justicia crí nombre de La República de Colombia por autoridad de la 1 eyExpediente No 34392 .14

FALLA PRIMERO: Declárase probada la excepción de caducidad de la acción respecto a las decisiones de primera y segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Inhibirse para hacer un pronunciamiento de fondo con relación al Decreto 2244 de 9 de noviembre de 1.993

acción respecto a las decisiones de primera y segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Inhibirse para hacer un pronunciamiento de fondo con relación al Decreto 2244 de 9 de noviembre de 1.993 proferido por el Ministro de Defensa Nacional.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente previa devolución de los valores consignados para gastos de]. procesos excepto los ya causados EÓP i ESE • CtJN€•JEE • NC}F 1 F.•Lc;uEsE: y CMFL..ASE Aprobado en sesión de la fecha según acta No MARIA El.. CARMEN WRR :[ N CERON 1 L.EMC)N 3 i: MENE:Z OCHOA NEVARDtJ A. REYES Ror.)R ]: GuE:zRECURSO DE APELACION - Procedencia qw

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

- SECCION SEGUNDASUB-SECCION D

19 AG SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO:

Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

PROCESO No. 94-34392

DEMANDANTE: RODOLFO SALAMANCA MAYORGA MAG. PONENTE: DRA. MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON.- La razón para disentir de la providencia anterior consiste en que considero que antes de negar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 1.998 ha debido concederse.

A mi juicio a partir de la sentencia No. C-345 de¡ 26 de agosto de 1.993 proferida por la H. Corte Constitucional que declaró inexequible el decreto 597 de 1.988 en

1.998 ha debido concederse. A mi juicio a partir de la sentencia No. C-345 de¡ 26 de agosto de 1.993 proferida por la H. Corte Constitucional que declaró inexequible el decreto 597 de 1.988 en cuanto modificó los artículos 131 y 132 del C.C.A. fijando un monto en la asignación para que los procesos correspondientes en casos de acciones contra actos que impliquen retiro del servicio fueran conocidos en única y en primera instancia, dejándolos todos de primera instancia, pues, todas las acciones contra actos que tengan tal implicación como el presente son susceptibles de la doble instancia y por ende sus fallos objeto del recurso de apelación. Habiendo quedado sin vigor el texto expreso del artículo 131 numeral 6o. literal b, inciso segundo del C.C.A. y autorizando como quedó el inciso 3o. parte final del numeral 60. del art. 132 del mismo estatuto, la tramitación de las demandas contra actos que impliquen retiro del servicio en primera instancia por parte de los Tribunales es obvio que los fallos que en tales procesos se produzcan son susceptibles, como acá ocurre, del recurso de alzada por lo que consideré y sigo considerando que ha debido concederse la apelación denegada. En resumen a mi juicio conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia aludida todos los procesos contra actos que impliquen retiro del servicio deben ser tramitados en primera instancia y por ende sus fallos susceptibles del recurso de apelación. De acogerse y sostenerse la tesis mayoritaria se verían privados del recurso de1 2 Juicio No. 34392 alzada, en un momento dado conforme la operación matemática efectuada en el

recurso de apelación. De acogerse y sostenerse la tesis mayoritaria se verían privados del recurso de1 2 Juicio No. 34392 alzada, en un momento dado conforme la operación matemática efectuada en el auto que no comparto incluso aquellas personas que antes de la sentencia aludida tenían derecho al mismo sin reparo alguno, cuestión seguramente no querida por la H. Corte Constitucional. Por lo demás se obligaría al litigante a presentar su libelo el último día del término previsto en el artículo 136 en procura de que sus pretensiones suban de cuantía y les permita, de pronto, lograr la necesaria para obtener la concesión del recurso de apelación, sancionando, de alguna manera, al litigante diligente. Atentamente;

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

MAGISTRADO

Santafé de Bogotá, D.C., 13 de agosto de 1.998.- Nw