TA CUN - 34857-(03-07-1997)

L:;MriizACION POR SUPRESION DE CARGO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAM

SECCION SEGUNDA

SUB-SECCION D.

Santafé de Bogotá D.C., tres (3) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARÍA DEL CARMEN JARRIN CERON

REFERENCIA:

Expediente No. 34.857

ACTOS DISTRITALES

DEMANDANTE: MARTHA VALENCIA MONTOYA

DEMANDADA: EMPRESA DE ACUEDUCTO YALCANTARILLADO DE SANTA FE DE BOGOTA La señora MARTHA VALENCIA MONTOYA, identificada con la C.C. No. 51'608.133 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 21 de abril de 1994 (fis. 7 a 17), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación, para solicitar se hagan las siguientes:

DECLARACIONES Y CONDENAS: EXPEDIENTE No. 34.857 2 "Primera: Que se declare la nulidad del Oficio # 6520-93 y de fecha Diciembre quince (15) de mil novecientos noventa y tres (1993), enviado y suscrito por el señor Gerente General (e) de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTA D.C., señor doctor MARCOS FIDEL MARTINEZ TRIBIN, por cuanto dispone UN/CA y EXCLUSIVAMENTE la desvinculación del servicio y/o insubsistencia en el cargo de mi poderdante, contrariando normas superiores de Derecho e incurriendo en "desviación de

MARTINEZ TRIBIN, por cuanto dispone UN/CA y EXCLUSIVAMENTE la desvinculación del servicio y/o insubsistencia en el cargo de mi poderdante, contrariando normas superiores de Derecho e incurriendo en "desviación de poder" y falta de competencia. "Segunda: Consecuencia/mente, que a título de restablecimiento de restablecimiento (sic) del derecho se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA el REINTEGRO de mi poderdante a un cargo de igual o mejor categoría y remuneración, dentro de la nueva área administrativa de CONTROL INTERNO. "Tercera: Consecuencia/mente, que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO YALCANTARILLADO DE BOGOTA queda obligada a pagara mi poderdante los salarios, emolumentos y aumentos que se hayan causado desde su desvinculación y/o insubsistencia hasta el reintegro, las bonificaciones, primas y demás prestaciones legales y extra/e gales correspondientes y, finalmente, los perjuicios morales a él causados en cuantía de MIL (1000) GRAMOS ORO al precio señalado por el Banco de la República. "Cuarta: Subsidiariamente, que conforme a lo dispuesto en el Parágrafo del artículo Séptimo de la Ley 87193 se le reconozca y pague (a mi poderdante) la INDEMNIZA ClON que por su INJUSTA DES VINCULACION le corresponda `de conformidad con el régimen laboral interno de la empresa' demandada, o sea la EMPRESA DE ACUEDUCTO YALCANTARILLADO DE BOGOTA. "Quinta: Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé

`de conformidad con el régimen laboral interno de la empresa' demandada, o sea la EMPRESA DE ACUEDUCTO YALCANTARILLADO DE BOGOTA. "Quinta: Que a la sentencia que ponga fin a este proceso se le dé cumplimiento dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C. C.A."EXPEDIENTE No. 34.857 3 La demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS: 1). El accionante fue nombrado como funcionario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el cargo de Mecanógrafa de la Línea Fiscal y Contable del Area Administrativa y Financiera de la Revisoría Fiscal, mediante Resolución 025 de 18 de abril de 1980, hasta el 31 de diciembre de 1993. 2). Por medio del Oficio 6520-93 de 15 de diciembre de 1993, suscrito por el Gerente General (E) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se le comunicó al demandante el 21 de diciembre, que a partir del V, de enero de 1994, quedaría desvinculado del servicio. 3). El acto administrativo demandado, sólo le fue entregado al actor el 21 de diciembre de 1993, fecha en la que quedó constancia en el original del documento recibido y en la copia firmada por el accionante. 4). El impugnante mediante memoriales 623904 de 21 de diciembre y 624490 de 28 de diciembre de 1993, solicitó al Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dar aplicación inmediata al parágrafo del artículo 70 de la Ley 87 de 1993, y que en consecuencia, lo reubicara en el

de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dar aplicación inmediata al parágrafo del artículo 70 de la Ley 87 de 1993, y que en consecuencia, lo reubicara en el área de Control Interno o que subsidiariamente se le indemnizara. 5). Por oficio 001796 de 7 de enero de 1994, el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se negó a responder las peticiones formuladas por el actor, limitándose a reiterar el texto del oficio acusado. 6). Hasta la fecha de presentación de la demanda, el accionante no ha sido reubicado ni indemnizado.EXPEDIENTE No. 34.857 4 7). Conforme a la Resolución 064 de 4 de diciembre de 1987 expedida por la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y suscrita por el Alcalde Mayor de Bogotá, en concordancia con el art. 10 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993 respecto de que los funcionarios de la Revisoría Fiscal percibirían las mismas prerrogativas salariales, prestacionales laborales y convencionales de que gozan los empleados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, nombrados por el Gerente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLA ClON Como normas violadas, la accionante cita las siguientes: CONSTITUCIONALES: Artículos 2, 4, 25, 125 y 209.

LEGALES: • Decreto Ley 01 de 1984, art. 36, • Ley 87 de 1993, parágrafo del art. 70.

CONSTITUCIONALES: Artículos 2, 4, 25, 125 y 209.

LEGALES: • Decreto Ley 01 de 1984, art. 36, • Ley 87 de 1993, parágrafo del art. 70.

El Concepto de violación se estructuró en la demanda sobre tres causales: a). Infracción de normas superiores de Derecho en las que el acto impugnado debía fundamentarse. • El acto acusado viola el parágrafo del art. 70 de la ley 87 de 1993 por falta de aplicación, toda vez que se limitó únicamente a desvincular al accionante del servicio, sin proceder a reubicar/o ni a indemnizarlo subsidiariamente como lo indica la norma infringida.EXPEDIENTE No. 34.857 5 U Con la expedición del acto impugnado, vulneró los arts. 25 y 125 por falta de aplicación, por cuanto dejó al actor sin trabajo alguno. b). Desviación de las atribuciones propias del funcionario o desviación de poder. • La administración desconoció la obligación que tenía de reubicar al demandante sin solución de continuidad o subsidiariamente, indemnizar/o. c). Incompetencia por inconstitucionalidad del art. 177 del Decreto 1421 de 1993. • La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá era incompetente para expedir el acto impugnado, al apoyarse en el art. 177 del Decreto 1421 de 1993, debido a que esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 13 de agosto de 1992, toda vez que le otorga al nominador la facultad ilimitada para

1421 de 1993, debido a que esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 13 de agosto de 1992, toda vez que le otorga al nominador la facultad ilimitada para desvincular a un funcionario o abstenerse de hacerlo, desconociendo las normas constitucionales referidas a la protección del trabajo y las garantías de los servidores públicos. • El mencionado art. 177 del Decreto 1421 de 1993 es también inconstitucional, por cuanto la facultad otorgada afecta y abarca indistintamente a personal de libre nombramiento y remoción y de carrera, ignorando los derechos amparados por ésta. De otra parte, la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 96 a 106 en el que solicita se accedan a las súplicas de la demanda por las siguientes razones:EXPEDIENTE No. 34.857 6 • Si existe título legal para alegar, toda vez que éste corresponde al mandato contenido en el parágrafo del art. 71> de la Ley 87 de 1993, expedida por el Congreso de la República. • La actora fue nombrada por Resolución 094 de 1988 y mediante oficio 652093 de 15 de diciembre de 1993 por el Gerente General de la entidad accionada. • El 21 de diciembre de 1993 se le comunicó que a partir del 11. De enero de 1994 se produciría su desvinculación por supresión del cargo. • La demandante mediante memoriales de 21 y 27 de diciembre de 1993, solicitó al Gerente General de la Empresa de Acueducto dar

enero de 1994 se produciría su desvinculación por supresión del cargo. • La demandante mediante memoriales de 21 y 27 de diciembre de 1993, solicitó al Gerente General de la Empresa de Acueducto dar aplicación inmediata al parágrafo del art. 71 de la ley 87 de 1993, y que en consecuencia la reubicara en el área de Control Interno o que la indemnizara. • Por oficio de 7 de enero de 1994, el Gerente de la entidad impugnada desconoció las peticiones a él formuladas, negándose a responderlas, sino que simplemente reiteró el texto del oficio. • Como la Junta Directiva de la E.A.A.A.B. tiene la facultad para crear directa e indirectamente cargos dentro de la planta de personal, resulta lógico que sea esta misma la que los suprima. • El acto acusado está viciado de incompetencia, por cuanto fue proferido con suficiente antelación al 31 de diciembre de 1993 por el Gerente de la entidad accionada y no por el Revisor Fiscal. • Al producirse el acto de desvinculación, la entidad accionada estaba obligada a reubicar a la accionante sin solución de continuidad. • El Gerente General de la entidad accionada ejerció extemporáneamente su nueva competencia y se negó a dar cumplimiento a la reubicación laboral. • La Empresa de Acueducto no probó que hubiera dado derecho de prelación a la demandante para reubicar/a sin solución de continuidad.

ARGUMENTOS DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

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prelación a la demandante para reubicar/a sin solución de continuidad.

ARGUMENTOS DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

DE BOGOTAEXPEDIENTE No. 34.857 7

Notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 19 vto), La Directora Jurídica y dele gataria del Representante Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, constituyó apoderada (fi.22), quien contestó la demanda en escrito que obra a folios 28 a 35 en el que afirma: Las Revisorías Fiscales en el Distrito Capital fueron creadas por el Decreto 3133 de 1968, el cual señaló que para las empresas de Acueducto, Energía y Teléfonos de Bogotá, se crearían Revisorías Fiscales con un Revisor Fiscal nombrado por el Concejo de Bogotá, con amplias facultades, entre ellas, la función de nombrar y remover a sus subalternos. La Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá estableció por Resolución 018 de 30 de septiembre de 1976 la estructura administrativa de la Revisoría Fiscal, señalando que todas las personas que prestaran sus servicios a dicha Revisoría tendrían el carácter de empleados públicos, cuya remoción corresponde al revisor Fiscal. El art. 41 de la ley 89 de 1936 estableció también que los funcionarios por los concejos, podrían nombrar y remover libremente a sus empleados. La Representación legal de la entidad accionada recae en el Gerente General, el cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, asó como el Revisor Fiscal es el nominador de los

La Representación legal de la entidad accionada recae en el Gerente General, el cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, asó como el Revisor Fiscal es el nominador de los empleados que trabajen en la Revisoría Fiscal. La actora se vinculó como funcionaria de la Revisoría Fiscal a partir del 5 de mayo de 1980; como el Decreto 1421 de 1993 ordenó la supresión de las revisorías fiscales, se produjeron las comunicaciones 6520-93 de 15 de diciembre de 1993 y 001796 de 7 de enero de 1994, que le informaron que como las revisorías fiscales de las empresas distrita/es habían sido suprimidas, el cargo desempeñado por ella también había sido suprimido.EXPEDIENTE No. 34.857 8 A pesar de que la ley 87 de 1993 se remite de manera equivocada al régimen interno de las entidades, esta disposición no desarrolló dicha ley ni las posteriores reglamentaciones. No se observa en la comunicación acusada que para su expedición se haya incurrido en causal de nulidad que justifique su declaratoria, sino antes bien, conserva su presunción de legalidad. De otra parte, la entidad accionada propuso las siguientes excepciones: • Inexistencia de la obligación demandada, toda vez que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá comunicó a través del acto demandado la situación prevista en el decreto 1421 de 1993, en el sentido de suprimir las re visorias fiscales y como consecuencia de ello, la supresión del cargo desempeñado por la actora, razón por la cual dicha comunicación se encuentra ajustada a derecho.

sentido de suprimir las re visorias fiscales y como consecuencia de ello, la supresión del cargo desempeñado por la actora, razón por la cual dicha comunicación se encuentra ajustada a derecho. • Carencia de causa, debido a que las convenciones colectivas sólo se aplican a los funcionarios que están vinculados por contrato de trabajo que las hubieren celebrado. El art. 52 de la convención colectiva de trabajo de 1993, hace referencia a las indemnizaciones a las que tienen derecho los trabajadores oficiales de la entidad por causa de terminación del contrato unilateral por parte de la empresa. Los empleados públicos únicamente pueden presentar peticiones respetuosas, y no están cobijados por las convenciones colectivas de trabajo. Como la ley 87 de 1993 no reglamentó la forma como debía realizarse la liquidación para los empleados no favorecidos por la convención colectiva, la entidad accionada no entiende como la actora en elEXPEDIENTE No. 34.857 9 concepto de violación menciona normas superiores de derecho con normas convencionales. De otro lado, la entidad accionada presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a 91 a 95, dentro del término de/traslado a las partes, en donde manifiesta: • La Resolución 18 de 30 de septiembre de 1976 de la Junta Directiva de la entidad accionada previó al establecer la estructura administrativa de la Revisoría Fiscal, que las personas que presten sus servicios a la mencionada Revisoría, tienen el carácter de empleados públicos y su nombramiento y remoción corresponde al Revisor Fiscal de la entidad; el art. 125 del Decreto 1421 de 1993 también le dió el carácter de

mencionada Revisoría, tienen el carácter de empleados públicos y su nombramiento y remoción corresponde al Revisor Fiscal de la entidad; el art. 125 del Decreto 1421 de 1993 también le dió el carácter de empleado público a los miembros de la Revisoría Fiscal. • La supresión de cargos en la Revisoría Fiscal se hizo conforme a lo establecido en el art. 177 del Decreto 1421 de 1993, la cual contempló la desaparición de dichas dependencias. • A los empleados públicos no se les aplica las convenciones colectivas. • El régimen indemnizatorio interno está contenido en las convenciones colectivas. Del mismo modo, la entidad accionada se remite a una sentencia del Consejo de Estado, en la que se inhibe de proferir sentencia de fondo, toda vez que el oficio demandado no constituye el acto de retiro de la accionante, sino que simplemente le comunica la decisión tomada por la administración. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador 80 en lo Judicial de esta Corporación en su Concepto No.EXPEDIENTE No. 34.857 lo 249 de 8 de noviembre de 1996 (fi. 109) se remite por economía procesal a la sentencia de 27 de octubre de 1995, con ponencia de la doctora Martha Betancur Ruiz, Autoridades Nacionales, expediente No. 93-31985. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: la. En el presente proceso se controvierte la nulidad del Oficio 6520-93

actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: la. En el presente proceso se controvierte la nulidad del Oficio 6520-93 de 15 de diciembre de 1993 (fi. 3), expedido por el Gerente General (E) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por medio del cual se le informó a la demandante que el cargo desempeñado por ella en esa entidad, había sido suprimido de acuerdo con lo establecido en el artículo 177 del Decreto 1421 de 21 de julio de 1993.

28. Como restablecimiento del derecho la demandante plantea como pretensiones el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría y el pago de todos los salarios, las bonificaciones, primas, demás prestaciones legales y extra/e gales correspondientes y, los perjuicios morales a él causados en cuantía de mil (1000) gramos oro al precio señalado por el Banco de la República 31 De los documentos aportados por la accionante al proceso, se demostró su vinculación mediante Resolución No. 25 de 18 de abril y acta de posesión de 5 de mayo de 1980, en el cargo de Mecanógrafa de la línea Fiscal y Contable, del Area Administrativa y Financiera de la Revisoría Fiscal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (fi. 55).EXPEDIENTE No. 34.857 13 1 1a• En efecto en la Empresa de Acueducto de Santafé de Bogotá, estaba vigente para la época de los hechos, la convención colectiva correspondiente para los años 1992 y 1993, visible a folio 57. En el artículo 52 se previó una

vigente para la época de los hechos, la convención colectiva correspondiente para los años 1992 y 1993, visible a folio 57. En el artículo 52 se previó una indemnización para los trabajadores oficiales. 1211rn Como se indicó, la indemnización no puede hacerse extensiva a los empleados públicos porque el régimen laboral que se les aplica es de carácter legal exclusivamente, lo contrario conlleva la infracción de la Constitución Nacional (Art. 150, numeral 19, literal e.) 13a• Para la época de la expedición del acto acusado no existía, como existe en la actualidad, norma legal que previera la indemnización por supresión de cargo para los empleados de libre nombramiento y remoción; si bien, se ha regulado este aspecto para empleados inscritos en carrera administrativa, no podía aplicarse a la accionante ni siquiera por analogía, figura de dudosa aplicación en derecho público, por tener el carácter de empleada de libre nombramiento y remoción. Si en gracia de discusión, se aceptara que la ley 87 de 1993, pretendió que se aplicara el régimen interno contenido en la convención colectiva de la empresa de acueducto, ésta no puede hacerse efectiva a los empleados públicos porque el artículo 52 se refiere a la indemnización por retiro sin justa causa, situación que no está probada en el proceso, toda vez que el artículo 177 del Decreto 1421 de 1993 no ha sido declarado inconstitucional, de donde se deduce que la supresión de las Revisorías Fiscales se ajustó a la ley y, en consecuencia no se configura el retiro injustificado. 14a• En conclusión, la Sala estima que el acto cuestionado no infringió el

deduce que la supresión de las Revisorías Fiscales se ajustó a la ley y, en consecuencia no se configura el retiro injustificado. 14a• En conclusión, la Sala estima que el acto cuestionado no infringió el parágrafo del artículo 70 de la ley 87 de 1993, porque no había normas legales o reglamentarias vigentes que regularan la indemnización por retiro del servicio proveniente de la supresión de cargos públicos ejercidos por empleados de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, lo que conlleva a que se denieguen las súplicas de la demanda.'-7

IMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ Ausente con excuse EXPEDINTE No. 34.857 14

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Lay,

FALLA:

PRIMERO. DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.

SEGUNDO. Declárase no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, archívese e/ expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha, según Acta No. j 1

MARÍA DEL CARMEN J RRIN CERO