TA CUN - 35523-(06-08-1998)-1

Relato Tribunal Admjnjstra,,vo de Cundinamarca Santa Fe de Bogotá D. C., 06 14CIO. 1998 p INStJBSISTENCIA - Facultad discrecional V

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO , DE CUNDINAMARCA

SECCION SEUNDA. SUBSECCION 'A'

fPUS[ICA DE COLOMIIA

Magistrado Ponente Expediente Número Demandante Controversia Demandada

JOSE HERNEY VICTORIA

35523

MILLER POLANIA CUELLAR

INSUBSISTENCIA

ALCALDIA MAYOR DE

SANTA FÉ DE BOGOTA D.C.

El demandante, MILLER POLANIA CUELLAR, actuando en nombre propio solicita de esta Corporación en acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el artículo 85 del C.C.A. y mediaste sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se resuelva sobre las siguientes: PETICIONESExpediente No35523 2

PRIMERA: Que es totalmente nula la resolución 353 del 10 de marzo de 1994, expedida por el Alcaldía Mayor de Santa Fe de

Bogotá D. C por medio de la cual declara insubsistente el nombramiento del accionante MILLER POLANIA CUELLAR.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad se restablezca el derecho ordenando el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de mayor categoría.

TERCERA: Que se le cancelen al demandante todos los salarios primas, vacaciones, bonificaciones y demás derechos dejados de percibir

que venía desempeñando o a uno de mayor categoría.

TERCERA: Que se le cancelen al demandante todos los salarios primas, vacaciones, bonificaciones y demás derechos dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

CUARTA : Que la liquidación de la sentencia se realice tomando como base el incremento de precios del consumidor durante los años que estuvo desvinculado.

QUINTA: Que se declare que las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término.

SEXTA : Que se declare que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad y por ende el tiempo que dure cesante el demandante hasta que sea efectivamente reintegrado, deberá tenerse en cuenta para todos los efectos legales.Expediente No.35523 3

HECHOS: 1.- El demandante fue vinculado como profesional especializado XII-A al DISTRITO CAPITAL DE SANTAFÉ DE BOGOTA , mediante resolución 2379 del 23 de Diciembre de 1.991 y su aclaratoria 2520 BIS del 27 del mismo mes y año expedida por la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá. 2.- Al accionante se le desvinculó mediante declaratoria de insubsistencia por resolución 353 del 10 de marzo de 1.994, notificada el 11 del mismo mes y año, firmada por el señor Alcalde Mayor de Santafé

de Bogotá JAIME CASTRO y el Secretario General ALEJANDRO GAMBOA. 3.- El último salario mensual devengado por el demandante fue la suma de $598.810.

4. El demandante actúo como apoderado dentro del proceso

de Bogotá JAIME CASTRO y el Secretario General ALEJANDRO GAMBOA. 3.- El último salario mensual devengado por el demandante fue la suma de $598.810.

4. El demandante actúo como apoderado dentro del proceso ejecutivo de ELIZABETH OSPINA WALKER, exp. 55.584 en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, representando judicialmente a la entidad demandada SANTAFE DE BOGOTA. 5.- El proceso ejecutivo cuyo título base de recaudo los constituyeron unos actos administrativos que reconocían unas obligaciones en favor de docentes, se perdió y representó para el Distrito pagar más de $470.000.000.Expediente No.35523 4 6.- El anterior proceso tuvo publicidad por Prensa y Radio, tal como se puede leer en las páginas 1 E del diario El Tiempo del viernes 5 de Marzo de 1994, bajo el titular: "A pesar que la ley lo prohibe Embargado el Distrito en 300 millones de pesos" 7.-El juzgado Primero Laboral por oficio 170 de febrero 4 de 1.994, entregado en el Banco de Colombia el 7 del mismo mes y año. Comunica el embargo por la suma de $ 300'000.000. 8.- El 18 de Febrero de 1.994 la Secretaría de Hacienda Distrital, envía a la Alcaldía Mayor de la ciudad el oficio 0087, radicado en la Alcaldía bajo el No. 005193, suscrito por el Dr. ALEJANDRO DELGADO PEREA, donde comunica el embargo y solicita que la demandada se haga parte. 9.-Por los mismos hechos relacionados con el proceso ejecutivo del

Alcaldía bajo el No. 005193, suscrito por el Dr. ALEJANDRO DELGADO PEREA, donde comunica el embargo y solicita que la demandada se haga parte. 9.-Por los mismos hechos relacionados con el proceso ejecutivo del Juzgado Primero, el 10 de marzo la Administración, mediante oficio OJ155/94, solicita que se adelante al aquí demandante proceso disciplinario en la Personería Distrital Delegada para Asuntos Jurisdiccionales, el cual se radica con el expediente N. 00 1-94. 10.-El accionante en el memorial de solicitud de investigación fue acusado por parte de la administración, de negligente al perder el negocio por una supuesta " desatención ", por lo que se le sancionó disfrazadamente con la declaratoria de insubsistencia 11.-Como consecuencia de la dificultad presentada con el proceso en el Juzgado Primero y el accionante, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Santafé de Bogotá, expidió el MOMORANDO (sic) OJM-040 de fecha marzo 15 de 1.994, dirigido a todos los abogados que ejercíanExpediente No.35523 5 la representación Judicial del Distrito en donde se solicita un informe sobre los procesos. 12.-En la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá los Abogados encargados de la representación Judicial, incluido el accionante marcaba planilla de asistencia y cumplimiento de horario. 13.-El cargo que desempeñaba el demandante en la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá es de carrera administrativa, tal como expresamente lo "CERTIFICA" la administración en el oficio dirigido a la Personería Distrital Delegada para Asuntos Jurisdiccionales el 28 de

de Santa Fe de Bogotá es de carrera administrativa, tal como expresamente lo "CERTIFICA" la administración en el oficio dirigido a la Personería Distrital Delegada para Asuntos Jurisdiccionales el 28 de marzo de 1.994.

NORMAS VIOLADAS: Fundamenta la presente demanda en los Artículos 2, 25, 29, 53, 99, 123, 125, 127 inc. 2°., 174, 175, 189 num. 1°, 13, 208, 211, 235, 314 de la C.N.

En el Decreto Ley 1421 de 1.993, Arts. 35, 38 num. 8°. 40, 126, 130, 132, 133. Artículos 2, 36, 84, 85, 127, 137, 177, 178 del C.C. A Ley 27 de 1992 art. 4°. 70. Y 9°.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La entidad demandada a folios 78 a 92 contestó la demanda OPONIÉNDOSE expresamente a que se anule el acto administrativo demandado y a que se profieran las declaraciones y condenas que impetraExpediente No.35523 6 el actor contra la entidad demandada por carecer de fundamento fáctico y jurídico.

La oposición a la demanda la sustenta, aduciendo que el acto acusado encuentra soporte normativo en los art. 314 C.N. ratificado por el Decreto Ley 1421 de 1993 art. 35. Decreto No. 991 de 1974 art. 59. Decreto Extraordinario 3133 de 1968 art. 16. Numeral 2. Acuerdo 12 de 1987.

Ley 1421 de 1993 art. 35. Decreto No. 991 de 1974 art. 59. Decreto Extraordinario 3133 de 1968 art. 16. Numeral 2. Acuerdo 12 de 1987. Jurisprudencia del Consejo de Estado: las sentencias 0089 del 11 de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Segunda. Consejero Ponente: Doctor ALVARO LECOMPTE LUNA.

Exp. 464 actor MIGUEL ANGEL BERNAL GONZALEZ. Y sentencia 0910 del 10 de agosto de 1990 Sala de lø Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. REYNALDO

ARCINIEGAS BAEDECKER. Exp 1037 Actor MARIA EUGENIA

HERRAN CARREÑO.

Doctrina "Tendencias jurisprudenciales sobre... (Redactor de Legis Editores S.A. Actualidad Laboral Diciembre de 1992. Abogado Rafael Sánchez Molina. Concluye el apoderado de la demandada que el acto acusado es producto del ejercicio de la facultad discrecional atribuida al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C. por la Constitución , las Leyes y los Acuerdos Distritales.Expediente No.35523 7

ALEGATOS DE CONCLUSION: La Procuradora Primera Judicial emite concepto de fondo a folios 243 a 245 concluyendo que es funcionario de libre nombramiento y remoción y dada la facultad discrecional para remover a sus empleados de que goza la Autoridad Nominadora, esta se ejerció buscando la conveniencia la adecuada prestación del servicio público. No se probó la relación causal respecto a la investigación disciplinaria por descuido en la

que goza la Autoridad Nominadora, esta se ejerció buscando la conveniencia la adecuada prestación del servicio público. No se probó la relación causal respecto a la investigación disciplinaria por descuido en la atención de los procesos asignados y la insubsistencia La entidad demandada alega de conclusión solicitando no acceder a las pretensiones y se ratifica en las razones que se plantearon en la contestación de la demanda, folio 228. La parte actora dentro del término legal alega de conclusión folios 229a232. CONSIDERACIONES El demandante MILLER POLANJA CUELLAR solicita la nulidad de la resolución No. 353 de marzo 10 de 1994, proferida por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C. , mediante la cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Profesional especializado XII-A de la Oficina Jurídica de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá D.C.Expediente No.35523 8 Como restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro al mismo cargo que desempeñaba o a uno de mayor categoría, y se le paguen todos los salarios y primas y demás derechos dejadas de percibir. Se considera en la demanda que el acto administrativo acusado violó las siguientes normas Constitución nacional art. 2, 25, 29, 53, 99, 123, 125, 127 inc. 2°., 174, 175, 189 num 1°. Y 13, 208, 211, 235, 314; Decreto Ley 1421 de 1993, arts. 35, 38 num. 80., 40, 126, 130, 132, 133,;

Decreto Ley 1421 de 1993, arts. 35, 38 num. 80., 40, 126, 130, 132, 133,; C.C:A. 2°. 36, 84, 85, 127, 137, 177, 178; Ley 27 de 1992 art. 4°. 7°. Y9°. Endilgando el demandante como cargos al acto acusado el abuso de la facultad de libre nombramiento y remoción de la autoridad nominadora, desviación de poder e irregular expedición del acto administrativo al querer disfrazar un castigo con un acto inmotivado y viciado en su forma que perseguía una finalidad especial. La Sala acoge el concepto emitida por la Procuradora Primera Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para decidir la controversia planteada se hace necesario establecer si el actor, estaba cobijado por un régimen especial, o sea se encontraba o no inscrito en carrera administrativa, y de este análisis desvirtuar o no la legalidad y validez del procedimiento para expedir el acto atacado. El libelista fue vinculado a laborar con la administración distrital, Alcaldía Mayor, mediante la Resolución 2379 de diciembre 23 de 1991 al cargo de Profesional Especializado XII-A . El hecho de que el cargo que desempeñaba el actor fuera de carrera administrativa, no por eso tenía el actor la calidad de funcionario escalafonado pues ello solo se adquiere cuando se supera el proceso de selección y el período de prueba, aspectos extremos del sistema de mérito para obtener el status de escalafonamiento,Expediente No.35523 9 y nada de eso ocurrió en la vida administrativa del actor, como ya quedó demostrado.

extremos del sistema de mérito para obtener el status de escalafonamiento,Expediente No.35523 9 y nada de eso ocurrió en la vida administrativa del actor, como ya quedó demostrado. Lo cierto es que al folio 165 del cuaderno principal obra constancia expedida por el Departamento Administrativo de Servicio Civil de Santa Fe de Bogotá hoy función pública; donde se demuestra que el actor "no se encuentra escalafonado en carrera administrativa" ; de donde se colige que el actor hasta el momento de su desvinculación no había cumplido con las etapas del proceso de selección para el ingreso al escalafón fijado por la ley, por tanto su situación era de libre nombramiento y remoción. 4e otro lado, no obra en su hoja de vida una decisión final sobre la investigación disciplinaria, lo que tampoco era óbice para que la autoridad nominadora ejerciera la facultad discrecional de que está investida en aras del buen servicio público. Porque si hay que hacer mención del oficio de fecha 10 de marzo de 1994 suscrito por el Jefe de Oficina Jurídica (folio 13), se tiene que él no contiene ninguna decisión concreta contra el demandante, sino que se está solicitando a la entidad fiscalizadora se analice la conducta del actor para verificar su correcta actuación en asuntos que tenía a su cargo. Lo cierto es que la insubsistencia del nombramiento, como medio de retiro del servicio público que es, no está erigida como medida disciplinaria ni se le pudo haber tenido por tal, si como se observa a folio 254 del cuaderno principal, fue días después cuando se inició el proceso disciplinario. Ello quiere decir, entonces, que el acto de retiro se produjo por razones del servicio y no por aspectos disciplinarios como se quiso

254 del cuaderno principal, fue días después cuando se inició el proceso disciplinario. Ello quiere decir, entonces, que el acto de retiro se produjo por razones del servicio y no por aspectos disciplinarios como se quiso hacer ver.Expediente No.35523 10 / Es viable afirmar igualmente, que el ejercicio de una cualquiera de esas facultades, discrecional o disciplinaria, no se enervan una frente a la otra por tener fines distintos. En el caso sub-lite mediante auto de fecha 14 de marzo de 1994 se abrió la acción disciplinaria contra el actor y con fecha 10 de marzo de 1994 se le declaró insubsistente del cargo, lo que hace posible afirmar que no se ejerció la discrecional como consecuencia de la disciplinaria y por eso se haya pensado en el libelista que la sustituyó. El Acuerdo N. 12 de 1987 " Por medio del cual se adopta la Carrera Administrativa para la Administración Central en el Distrito Especial de Bogotá " consagra en su art. 33 los cargos de carrera administrativa, sus respectivas excepciones, deduciéndose que el cargo del actor si bien es de carrera administrativa, sin embargo, como se dijo anteriormente, el demandante no se encontraba escalafonado. En segundo lugar, como el actor no logró probar los cargos con los que atacó el acto acusado, no aportó prueba de su ocurrencia, es de concluir entonces que al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de la resolución 353 del 19 de marzo de 1994, ésta se expidió conforme a derecho y que su finalidad fue la de mejorar el servicio público, objeto que la Constitución y la ley asigna a ésta clase de actos.

legalidad de la resolución 353 del 19 de marzo de 1994, ésta se expidió conforme a derecho y que su finalidad fue la de mejorar el servicio público, objeto que la Constitución y la ley asigna a ésta clase de actos. Porque si la plaza que ocupaba el actor en su pensar no fue suplida sino dos meses después, ello no significa o desvirtúa el fin del acto en cuanto que no se dictó con el propósito de mejorar el servicio ya que pudo haber ocurrido que era necesario escoger un sustituto adecuado a la labor, o que no había nombre en la lista de elegibles o era necesario reordenar las funciones o tareas asignadas a ese cargo. De otra parte y vistos los resultados del proceso en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, como también las demás que tenía asignadas el actor, según se puede apreciar en los foliosExpediente No.35523 11 176 y siguientes del cuaderno principal, la medida adoptada pudo haber obedecido a que esa desatención no continuara y fueran mayores los riesgos en que ya se encontraba la administración territorial. Así las cosas debe concluirse que el acto acusado constituye un legal ejercicio de la facultad discrecional del que legalmente está investido en nominador con relación a los empleados de libre nombramiento y remoción como el caso del demandante y debe presumirse que fue dictado para mejorar el servicio, que tal presunción no fue desvirtuada en el proceso; por lo que los cargos propuestos por la parte actora no están llamados a prosperar Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No.Expediente No.35523 12

JOSE HERNEYVICTOPJA &ILL1AM. @I ",LDO GIRALDO

MARGARITA HEaNANDEZ DE ALBARRACINzo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBAR1IMW í)E COLOM$f,

Relatorja

Expediente: Mag. Pon:

Demandado: Asunto:

Tribunal Administragvc No. 94-35523 de Cundinamarca Dr. JOSE HERNEY VICTORIA SANTAFÉ DE BOGOTÁ D.0 117 Njj w, INSUBSISTENCIA " Aclaro mi voto a la sentencia del 6 de agosto de 1998. Pese a haber anunciado mi disentimiento al votar la ponencia, el estudio directo del expediente en el asunto de la referencia, lleva a la suscrita tan sólo a la siguiente aclaración:

1. Los planteamientos hechos en la demanda que busca la nulidad del acto que decretó la insubsistencia del cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO XIIA, mediante el aparente ejercicio de la discrecionalidad, y que fuera atacado por desviación de poder, al

acto que decretó la insubsistencia del cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO XIIA, mediante el aparente ejercicio de la discrecionalidad, y que fuera atacado por desviación de poder, al entenderse que lo querido fue sancionar al actor por la supuesta desatención del proceso ejecutivo, hecho por el cual, en la misma fecha de la insubsistencia se ordenó investigar, ameritaba la existencia de la prueba de la íntima relación o nexo de causalidad entre lo ocurrido y el acto de retiro, para concluir de allí que la insubsistencia hubiera suplantado a la decisión, resultado de la investigación disciplinaria.AV 35523 2 Lo cual no se demostró a lo largo del proceso, pues los testimonios pedidos que iban dirigidos a demostrar tal cargo no pudieron recepcionarse (fi. 168). Y más bien sí surge de la prueba documental allegada al proceso, que el actor POLANIA CUELLAR días después de la medida censurada ante esta jurisdicción, fue llamada a rendir descargos, (fi. 23) como Asesor Jurídico de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá por posibles irregularidades cometidas en el desempeño de su cargo y relacionadas con la defensa de los intereses del Distrito, dentro del proceso Ejecutivo Laboral Radicado 55584. Entonces, si bien la coetaneidad existió entre el informe que originó la investigación y la medida tomada, que podría ser un hecho indicador de que lo uno obedeció a lo otro, no se puede desconocer que jurisprudencialmente se ha entendido que un investigativo no enerva la facultad discrecional. Revisando minuciosamente el expediente, al no encontrar circunstancia o hechos varios que indiquen una errada

jurisprudencialmente se ha entendido que un investigativo no enerva la facultad discrecional. Revisando minuciosamente el expediente, al no encontrar circunstancia o hechos varios que indiquen una errada utilización de la facultad discrecional por el nominador, la suscrita adhiere, en lugar de disentir, como fue lo propuesto al momento de la votación, a la sentencia dictada. La Magistrada, (/ d MARGA TA H c R14ANDEZ DE ALBARRACIN fecha ut supra