TA CUN - 36174-(09-05-1997)

TRABAJADORA OFICIAL EMBARAZADA - Separación del servicio / EMPLEADA PUBLICA EMBARAZADA Separación del servicio / DEMANDA - Normas violadas y concepto de violación

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUIDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCIOW "A EPUHC DL CCtOMA .tciría vG

Santa Fe de Bogotá D.C. 2317 44 Cundnmrca

MAGISTRADO PONENTE

EXPEDIENTE NUMERO

DEMANDANTE

CONTROVERSIA

DEMANDADA

:JOSE HERNEY VICTORIA

36174

AGUEDA CAMACHO F.

INSUBSI3TENCIA

:CONCEJO DE SANTAFE DE BOGOTA.

La demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante sentencia se resuelva sobre las siguiente: PETICIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 00104 del 21 de febrero de 1994 , emanada del Concejo de Santafé de Bogotá, D. C., por medio de la cual se declaro insubsistente a la señora AGUEDA CAMACHO FONSECA del cargo de asistente administrativo VB-Oficinista con una asignación mensual de $223.)000, por encontrarse en avanzado estado de embarazo.

SEGUNDA : Que como consecuencia de lo anterior, se reintegre a AGUEDA CAMACHO FONSECA al CDncejo de Santafe de

Bogotá D.C. al mismo cargo, a otro igual o de mayor categoría al que desempeñaba en el momento.Expediente No. 36174 2

TERCERA : Que se condene a los demandados a pagarle a

Bogotá D.C. al mismo cargo, a otro igual o de mayor categoría al que desempeñaba en el momento.Expediente No. 36174 2

TERCERA : Que se condene a los demandados a pagarle a la demandante todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir y a los que tengan derecho desde la fecha de su retiro hasta cuando quede ejecutoriado su reintegro.

CUARTA : Así mismo y para todos los efectos legales, se tenga en cuenta que no existió solución de contir uidad durante el tiempo que permaneció la demandante por fuera del servicio.

QUINTA : Subsidiariamente a todas las pretensiones anteriores, se condene a las demandadas a pagarle a la demandante el descanso remunerado por maternidad y la indemnización por retiro en estado de maternidad junto con todos los gastos que se causaron por la atención del preparto, parto.

SEXTA.- Que a la sentencia se le d(5. cumplimiento dentro del termino de los arts., 176 y S.S. del C.C.A. HECHOS Fundamento la demanda en los siguientes hechos: 1.- La señora AGUEDA CAMACHO FONSECA trabajó en el Concejo de Santa Fé de Bogotá, O. C., desde el 2 cJe junio de 1993 hasta el 25 de marzo de 1994. 2.- Mediante Resolución.00104 del 21 de febrero de 1994 emanada del Concejo de Santa Fé D.C., fue dEclarada insubsistente AGUEDA CAMACHO FONSECA del cargo de asistúnte administrativo VBOficinista, de la cual fue notificada personalmenle el 25 de marzo de 1994, fecha en que se le entregó el oficio comunicaión del 23 de febrero

AGUEDA CAMACHO FONSECA del cargo de asistúnte administrativo VBOficinista, de la cual fue notificada personalmenle el 25 de marzo de 1994, fecha en que se le entregó el oficio comunicaión del 23 de febrero de 1994 según consta en el oficio de fecha 6 del abril del mismo añoExpediente No. 36174 3 suscrito por el Director de Relaciones Industrialos del Consejo de Santa Féde Bogotá. 3.- En el momento del retiro la Señora AGUEDA CAMACHO FONSECA se encontraba en servicio activo, desempeñaba el cargo de asistente Administrativo y BOficink;ta con una asignación mensual de $223.000 y se encontraba en avanzado estado de embarazo. 4.- La demandante desde el 29 de noviembre de 1993 le había informado por escrito a su Jefe inmediato doctor SANTIAGO SALH A, sobre su estado de embarazo. 5.- En el momento de la expedición del acto administrativo acusado, la demandante se encontraba en estado avanzado de embarazo y notorio de maternidad pues tenía 6 meses de eribarazo (febrero 21/94) y en el momento que le fue notificada la resolución de insubsistencia tenía 7 meses de embarazo (marzo 25 /94). 6.- Ante la declaración de insubsistencia estando previamente informado su jefe inmediato, enconirándose en avanzado estado de gravidez la demandante puso en conocimiento del jefe de personal tal situación sin que hasta la fecha le hayan resuelto su situación laboral. El acto administrativo acusado se encuentra viiado de nulidad por violaciones de tipo constitucional y legal. DISPOSICIONES VIOLADAS Artículo 25, 29 y48 de la Constitución Nacional

laboral. El acto administrativo acusado se encuentra viiado de nulidad por violaciones de tipo constitucional y legal. DISPOSICIONES VIOLADAS Artículo 25, 29 y48 de la Constitución Nacional Artículo 107 del dec. 1950 de 1973 artículo 48 del dec. 991 de 1974 artículos 84 y 85 del decreto ley 01 de 1984 (C.C.i\.) modificado por los atrs. 14 y 15 del dec., 2304 de 1989.Expediente No. 36174 4

CONTESTACION DE L A DEMANDA: La apoderada de la entidad dio contestación a folios 55 a 61 concluyendo que la actora no se encontraba amparada por ningún fuera

de estabilidad , ni esta cobijada por la carrera administrativa. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada de la entidad prosentó su alegato de conclusión a folios 88 a 93 concluyendo que la entidad nominadora desvinculó a la demandante de acuerdo con la fact. Itad discrecional. La Procuradora Cuarta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca descorre su alegato de conclusión a folios 94 a 99 concluyendo que se deben acceder a las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES Se propone en esta demanda la nulidad de la Resolución 104 del 21 de febrero de 1994, mediante la cual la Comisión de la Mesa del Concejo Distrital separó del servicio a la señora AGUEDA CAMACHO FONSECA mediante declaración de insubsistencia del nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo V-B, oficinista; al considerar que tal acto fue expedido en forma irregular al no haber solicitado previamente el

FONSECA mediante declaración de insubsistencia del nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo V-B, oficinista; al considerar que tal acto fue expedido en forma irregular al no haber solicitado previamente el nominador el concepto del Ministerio del Trabajo,, por lo que con tal proceder se violaron los estatutos contenidos er el artículo 109 delExpediente No. 3617. 5 decreto 1950 de 19 ' 48 del decreto clistrital 991 de 1974, fundamentalmente. Si bien es cierto las normas de ordEn constitucional y las de naturaleza legal y territorial citadas en la demanc a hacen referencia a la necesidad de la expedición de dicho concepto y menos que daba ser previo a la decisión de despido, lo que de alguna manera impediría una decisión de cosa juzgada sobre el asunto que e propone, entiende la Sala que el apoderado quiso hacer referencia al estatuto consignado en el numeral dos del art. 39 de¡ decreto 1848 de 1973, según el cual Durante el embarazo y los tres meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadores oficiales vinculadas por contrato de trabajo" (el énfasis es de la Sala) , que igualmente no sería aplicable al asunto que se propuso, según el análisis siguiente. En efecto, si a la providencia impugnada se le atribuye como causal de nulidad una expedición irregular al no haDerse tenido en cuenta y menos solicitado la autorización a que se refiere la norma pretranscrita,

propuso, según el análisis siguiente. En efecto, si a la providencia impugnada se le atribuye como causal de nulidad una expedición irregular al no haDerse tenido en cuenta y menos solicitado la autorización a que se refiere la norma pretranscrita, ocurre que revisada la hoja de vida de la actora SEi establece que no fue vinculada al servicio del Concejo Distrital mediante una relación contractual sino reglamentaria, como se puede constatar a folios 53 y 51 pues se le nombró en el cargo de Asistente Admini;trativo VI-A, mediante la resolución 132 de 1 de junio de 1993, del que tomó posesión el día 28 de junio del mismo año. Tales actuaciones le in:rman a la Sala que evidentemente la actora no tenía la calidad de trabajadora oficial del Concejo Distrital por lo que no era necesario esa actuación previa del Ministerio del Trabajo autorizando el retiro. La decisión de cosa juzgada en quu debe soportarse la jurisdicción, no solo está en relación directa con la peceptiva del ordinal 4 del art. 138 del C.C.A. cuanto que la revisión que se pretende obtener de esta jurisdicción debe ser sobre aspectos legales concretos del derechoExpediente No. 36174 6 conculcado y que se contengan en las normas que se invoquen para ese propósito, con mayor razón, cuando dice el etatub en :mento, que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. En el caso sub lite, las normas que se citaron no soportaban el derecho que se pretende restablecer ni la actora tensan la calidad de

indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. En el caso sub lite, las normas que se citaron no soportaban el derecho que se pretende restablecer ni la actora tensan la calidad de trabajadora oficial como para tener que haber so:icitado una autorización previa al Ministerio del Trabajo y, por ende, haya habido una expedición irregular del acto administrativo. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamrca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQIJESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No.Expediente No. 36174

JOSE HERNEY VICTORIA WILLIAM i3IRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBiRRACINTRIBUNAL, ADMINISTRATIVO DE (1tNDINAt1ARCA

SECCION BE(UNDA SUBSECCIC.IN "A

!4CLARAC ION DE VOTO

Dra. MARGARITA I4ERNANDEZ DE AFIBARRACTN Mag. Ponente: Dr. JOSE JERNEY VICTORIA LOZANO Expediente : No. 94 86174

La presente aclaración de voto tiene por objeto referir al Concepto Fiscal, el cual esta soportado en la prohibición de despido establecido en el articulo 21 del D.E 31.35 de 1968. Esta norma prohibe el despido durante el término del embarazo y loe tres meses posteriores al parto; y distingue para poderlo hacer como excepc:Lón, el se trata de

31.35 de 1968. Esta norma prohibe el despido durante el término del embarazo y loe tres meses posteriores al parto; y distingue para poderlo hacer como excepc:Lón, el se trata de trabajadora o de empleada o servidora oflc.Lal. Como el concepto de violación demarca el, Juez Contencioso la órbita del control de legalidad no so puede desdeñar en este momento que la actora, empleada municipal se remite al P. 991 de 1974, el que ha debido agregar (art. 188 del. C.P.C. modificado. D.E. 2282/89. art. lo.., num. 92 noraa jurdicaa de alcance no nacional y leyes e:tranjeraa). Y aún no obstante lo anterior, le osneura al acto, radica en que no se obtuvo la autorización de la autoridad del trabajo, lo que no correspondía, según el carácter de empleada pública. Con estas falencias, sobraba entrar a analizar, como si lo hizo fe], llinieterio Pñbl i.co sí e:ietió la presunción del despido por embar,zo, pues fue errónea el concepto de le vi.o].tción eehOZa'J(,.ACEA VOTO 36114 2 Partió de presupuestos equivocados y ya bastaba totL lo anterior para negar les pretensiones. La actora nunca eeñaló como deaconocidc el art. 21 del D.E. $135 de 1968; pidió su examen a la luz riel D. 991 de 1974 el que rio aportó. Eses las razones que se deben exponer también parN disentir del, criterio expuesto por la Procuradora Cuarta Judicial del Trlbunl.

que rio aportó. Eses las razones que se deben exponer también parN disentir del, criterio expuesto por la Procuradora Cuarta Judicial del Trlbunl. La l4agi eitrada,

ARITA HETNANDRZ DK ALBARRACIN

Fecha tJt Supra