TA CUN - 36274-(22-11-1996)

CARRERA DE POLINAL - Ingreso / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVNIEN'n ¡

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUND 1 NAMA.

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Santaf@ de Bogotá D. W, noviembre veintidós 2) c:ie mii. novecientos noventa y seis (1.996).

MAGISTRADO PONENTE DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF PROCESO Nro 36 274

ACTOR : WAN ANTONIO

NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL lnauLsister:ia.

JUAN ANTONIO GAMBA CHAVEZ, identificado con la C.C. 19074. 995 de Bogotá, mediante apoderado judicial presento demanda ante ésta Corporación el 3 de agosto de 1994 contra la NAClON MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL controversia 'p se resuelve en ésta providencia. La demandante s&aia como P E T 1 C 1 0 N E 5 de La demanda las siguientes: Se declare la nulidad de Ja resolución No. 3061 de]. 4 de abril de 1994 emanada del despacho del seor Ministro de Defensa Nacional por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del especialista Jefe Juan Antonio Gamba Chavez de conformidad con lo dispuesto en el articulo 24h y 29 di Decreto Ley 1214 de 1990." '2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del Derecho se ordene al seFor Ministro de Defensa Nacional y al Director General de la Policía Nacional el reintegra al ser vicio activosin solución de continuidad del sP,or

'2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del Derecho se ordene al seFor Ministro de Defensa Nacional y al Director General de la Policía Nacional el reintegra al ser vicio activosin solución de continuidad del sP,or E:speciai ista Jefe JUAN ANTONIO GAMBA CHAVEZ al can cc' OLC venia desempeandc:, en el nivel y con la ca--EXPEDIENTE No. 38.274 t.eqoría que dentro de ese nivel (Especialistas del PrimerGrupo) le correspondiera según la antigüedad que tuviere acumulada a la fecha en que efectivamen te sea reincorporado al servicio.

3. Se condene a le Nación -- Ministerio de Defensa, Policía Nacionala reconocer a pagar a Juan An.... tonto Gamba Chavez o a quienes lo representen sri sus derechos todos los sueldos primas subsidios;, Prestaciones Sociales y demás beneficios dejados de percibir desde le feche de su retiro hasta en La que fuere incorporado, incluyendo aumentos decreta dos y c.hiz'más prerrogativas reconocidas a los empleados de la Pol icia en ese nivel y categoría que le correspondiente (sic:) como si estuviere en servicio activo como t:embin, servicios módicos asís tenciales, "4.- Se ordene al sePor Ministro de Defensa Necio nal :' al e&or Director General c:Ie la Policía Na cional dar cumplimiento a la sentencia que se produzca dentro de este proceso que se promueve dentro de los términos e&aladr:s en el art. 176 del C.C. y ci reconocimiento de los, intereses por mora si hubiere - de conformidad con lo establecido en el

duzca dentro de este proceso que se promueve dentro de los términos e&aladr:s en el art. 176 del C.C. y ci reconocimiento de los, intereses por mora si hubiere - de conformidad con lo establecido en el articulo 177 .ib:idám • a partir de su ejecutoria. Son H E C H O 5 principales da la demanda los siguientes

1. Agotamiento de la Vía Gubernativa, este pr...Ecu'- puesto se he cumplido, pues, contra el acto admi-'-' nistr»ativo no cabe ningún recurso, en la comunicación omunica ción nada se le dice al respecto. 1 . Personalidad y trayectoria profesional del ac:-- tc!r El eePc:r Juan (rftonic! Samba Chavez nació ::n Bogotá e]. 2 de junio de 1949 • es casado y padre da 2 hijos, ingresó a la Policía el 10 de octubre de 1972 con el orado da adjunto cuarta, y realizando estudios profesionales, técnicos, y demostrando honestidad alto rendimiento en el trabajo y un comportamiento ejemplar 'fue escalando puestos hasta alcanzar al cambio de nivel y ubicarse en la cater'ia de Especialista Jefe, su grado actual. Esta catalogado como empleado pública y para efectos del Código de Justicia Pena! Militar, de protocolo, etc,, tiene rango da oficialEXPEDIENTE No. 36.274

Es economista graduado y con tarjeta profesional :v para la época de SLÁ retiro se deseeFaba como Auditor financiero dentro de la Auditoria Interna de la Policía. sus funciones a grandes rasgos eran la de hacer análisis contables financieras, lociis tiros presupuestales y de hacer visitas de inspecpara la época de SLÁ retiro se deseeFaba como Auditor financiero dentro de la Auditoria Interna de la Policía. sus funciones a grandes rasgos eran la de hacer análisis contables financieras, lociis tiros presupuestales y de hacer visitas de inspección de este género a las unidades de policial es. No fue empleado de manejo. ( 3, El retiro y el acto de notificación. Con fecha 8 de abril de 1994 se le comunica el retiro mediante oficio 1226 PERNLJ-- 109, firmado por el Jefe de la Unidad Personal Uniformado pero no se le da a conocerEl verdadero acto administrativo, es decir la Resolución Ministerial y lo más sospechoso es que le dice que tal decisión la tomó la Dirección General, cuando la competencia para producir ese acto es el sePor Ministro de Defensa Nacional, en este caso el nominador. E:? Director General de la Policía Nacional no tiene competencia ni para nombrar ni remover empicados de esta cateoria.

4. Los móviles del retiro. La policía no da razones el ac:to • o mejor dicho el nominador, porque la misma ley legaliza un arto que por naturaleza no c-; ético. Eso de despachar un empleado con más de 20 aPios de servicio y con una conducta intachable, no corresponde a la moral administrativa Los actos solapados son siempre repugnantes vengan de cft::'ndcz viniere.

5. Naturaleza Jurídica del Personal no Uniformado de la Policía Nacional. El Legislador extraordina rio que en el caso de la policía es un grupo de trabajo integrado par oficiales y empleadas de la Dirección General se cuidó mucho de no emplear la

5. Naturaleza Jurídica del Personal no Uniformado de la Policía Nacional. El Legislador extraordina rio que en el caso de la policía es un grupo de trabajo integrado par oficiales y empleadas de la Dirección General se cuidó mucho de no emplear la

palabra carrera en la reforma que se produjo mediante el Decreto 1214 de 1990 que es el estatuto actual algunas normas no compatibles con la nueva Carta Política. Solo empleaba La palabra carrera en un articulo • pero para dejar sentado que el persc... nal no uniformado de la policía queda excluido de la Carrera administrativa y es de libre nombramiento y remoción del nominador. No dice que se trata de una carrera sino de la administración del personal civil. Este personal se clasifica en empleados pbiicos trabajadores oficiales.

6. Una práctica administrativa discriminatoria. De solo leer y cotejar los estatutos del personal un¡ .... formado con el del personal no uniformado, se ob-EXPEDIENTE No. 36.274 serva PUE? existe una práctica discriminatoria contra éste último grupo. La estabilidad en consonancia con los uniformados, pues con ellos el poder discrecional solo se aplica cuando cumplen los quince aPios de servicios, dándoles la oportunidad de obtener una modesta asignación de retiro Para el no uniformado es en cualquier tiempo (art. 29) es decir • cuando lo quiera mi sargento, mi coronel o mi general. Porque? Por que es su voluntad

7. Conclusiones: De las premisas anteriores se !le-«-- ga a la conclusión de que estamos en presencia de un típico antijurídica caso de desviación de pc:ider, planeado y ejecutado en la Dirección general contra

7. Conclusiones: De las premisas anteriores se !le-«-- ga a la conclusión de que estamos en presencia de un típico antijurídica caso de desviación de pc:ider, planeado y ejecutado en la Dirección general contra mi poderdante, y consumado con el acto cuya nulidad se impetra con el consiguiente restablecimiento del derecho que con el se violó. :rr\eoLa como N O R M A 5 V 1 0 L A D A 5 las siguientes: Constitución Nacional Arte 1 25. 26, 53, 125

Decreto Ley .1.214 de 1990: Arte. So.. jo, 21b, 25, 29, •.'5--57 81-95, 96 y Decreto 2584 de 1993:Art. 88 Código Contencioso Administrativo Arts. 2c., :3c. y 84 LA CONDUCTA DE LAS PARTES Y DEL MINISTERIO PUBLICO La parte demandada se notificó personalmente de la demanda (fi. 33 vuelto) designando apoderado (folio 38 del exp ) y contestando la demanda en memoriales visibles a f le. 40 e 01del 4 del expediente. Ordenado el traslado a las partes para Alegar de Conclusión (folio 127 del exp) El apoderado de la parte demandada 4EXPEDIENTE No. 36.274 descorrió traslado a folios 182 a 184 del expediente. El apoderado de la parte actora allego Sus alegatos en memorial visible a F-ls. 129 a 140 del exp. El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA SEFTI .... MA EN LO JUDICIAL, emitió concepto Nro. 313 visible a folio

visible a F-ls. 129 a 140 del exp. El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA SEFTI .... MA EN LO JUDICIAL, emitió concepto Nro. 313 visible a folio 187 dei e;pediente, en el que solicita negar las pretensiones de la demanda pues al encontrarse el actor en un carpo de libre nombramiento rernociÓr la Entidad demandada gozaba de facultad discrecional para separarlo del servicio. Igualmente con las pruebas allegadas al proceso, el acto no logró demos -- trar razones distintas al buen servicio utilizadas por demanda que desvirtuaran la legalidad del acto acusado La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, haca las siguientes C O N 8 1 D E R A C 1 0 N E S previas: El actor, mediante apoderado judicial y en Ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el articulo 85 dei Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución Nro. 3061 de abril ' de 1994 p ....:Dfer:ida por el seior Ministro de Defensa Nacional por la cual se le declaró insubsistente del carpo que venia dcsempeando como ESPECIALISTA JEFE, y como Restablecimiento di Derecho solicitó se reintegrara a un cargo de igual c: superior cate.... qoría y se le cancelen los sueldos y demás prestaciones dejados de devengar desde el día en que fue declarado irsub-- sistent.e hasta aquél en que se produzca efectivamente su reintegro La PARTE ACTORA el Concepto de violación, es pone como cargo central de la demanda la DESVIACION DE PODER pues en el

sistent.e hasta aquél en que se produzca efectivamente su reintegro La PARTE ACTORA el Concepto de violación, es pone como cargo central de la demanda la DESVIACION DE PODER pues en el retira no medió ninguna de .ICS hipótesis para mejorar elEXPEDIENTE No. 36.274 servicio, sino que fue producto de una retal:i.ac.ión del Coronel Lorenzo Hernández Sánchez, su ultimo Jefe, a quién cali-- fica de no tener un " control emocional no muy bien evolucionado o desarrollado, lo que crea conflictos en las relaciones interpersonales y lo que constituye un desastre para la administración pública." Agrega el actor que: El 23 de marzo de 1994, el sefc::r Coronel Hernández Sánchez llama a su oficina al especialista Jefe Gamba Chávez y en una forma grotesca le pide explicaciones por unos papeles que el empleado había sacado de su escritorio por su traslado a otra oficina y que se trataban de asuntos personales, pues no contenía ningún secreto finan-- clero ni nada que fuera de carácter oficial. Sin ningún ele.... mento de juicio y solo impulsado por sus sentimientos renco—- rosas que agitaba su interior, lo trata de saC}Lt8adC:)r. El empleado dentro del respeto debido reacciona y el dice 'Exijo más respeto. sePor Coronel' Parece que este acto y a partir de este momento se empezó a gestar la maquinaria contra e]. empleado porque pocos días después, 01 8 de abril, se le comunica la dec:isión • que para el fue una sorpresa da la cual no se ha recuperado" (Fi. .17 exp. Frente a los argumentos Expuestos por la parte Actora, el Apo

empleado porque pocos días después, 01 8 de abril, se le comunica la dec:isión • que para el fue una sorpresa da la cual no se ha recuperado" (Fi. .17 exp. Frente a los argumentos Expuestos por la parte Actora, el Apo derado de la Corporación Demandada, al presentar sus alegatos do conclusión entra otros aspectos s&aló lo siguiente "De la trascripción de estas normas se deduce claramente que el sePor Ministro de Defensa • como nominador tenia am-- pilas fac:L.ltades para declarar la .insubsistencia del accion a o te "La facultad discrecional allí contenida es pues un instrumento con el cual cuenta la administración para que esta escoja la oportunidad y conveniencia para ser utilizada y con ci solo objetivo de cumplir la norma que la autoriza, dentro de este marco legal la administración no tiene limitación aluna y puede actuar libremente y discrecionalmente" (FI 183

6EXPEDIENTE No. 36.274

EXP E: r. resumen • la acusación principal de La demanda es el desvió degoder por cuanto r-:L motivo no fue el de mejorar el servicio de La entidad sino por una persecución que el actor atribuye a su nuevo Jefe Coronel Hernández Sánchez tal como SE deduce del Concepto de violación transcrito. En conse cuer::ia • como el proceso Sub---Judice, se centra en el desvió de poder di Acta que declaró insubsistente al demandante se hace necesario realizar un análisis del acervo probatorio allegado al proceso, para establecer si está demostrado que la Administración al expedir el acusado tuvo móviles d:Lstin-- tos al buen servicio o a la satisfacción dE?1 interés General

hace necesario realizar un análisis del acervo probatorio allegado al proceso, para establecer si está demostrado que la Administración al expedir el acusado tuvo móviles d:Lstin-- tos al buen servicio o a la satisfacción dE?1 interés General La causal de desvío de poder debe predicarse de la autoridad a la cual le está atribuida la potestad que fue utilizada con fines distintos a los previstos en la ley. En estos casos, de retiro del servicio público por declaratoria de insubsistenciap la causal de desvío de poder, se estructura en la medida en que la AUTORIDAD NOMINADORA ejerza su función de libre remoción con fines torvos o ajenos al buen servicio o a la moral publica. Por manera que, en principio, no es jurídicamente aceptable plantear el abuso de poder de un -funcionario que no detenta la potestad utilizada como seria el caso del Coronel Hernández Sánchez, a menos que se establezca una ....elación de cone-- xidad entre la conducta del nominadory los ánimos retal iatc:--- ros de un funcionario subalterno. Los hechos del libelo vienen soportados básicamente sobre la iaJ2 ....testimonial y

de su valoración va a depender la suerte de las pretensiones de la demanda, VeamosEXPEDIENTE No 36.274 Declaración del Teniente Coronel Carlos Uribe Santos Afirma el testigo QUE el Coronel Lorenzo herrtndez impuso un ambiente de trabajo bastante cerrado y no exist...a ninguna comunicación con sus colaboradores y que en la medida en que no encontró argumento intelectual y racional poco a poco fue deshaciéndose de las personas Que llevan aos de experiencia Laborando en este campo. Asimismo, sePÇala que el actor siem--

comunicación con sus colaboradores y que en la medida en que no encontró argumento intelectual y racional poco a poco fue deshaciéndose de las personas Que llevan aos de experiencia Laborando en este campo. Asimismo, sePÇala que el actor siem-- pre observó una buena conducta laboral y un inmejorable trato tanto de sus cornpaí'eros como con sus superiores. (Fi 60 p.) El declarante se limita a sePaiar iCS excelentes calidades profesionales e intelectuales del demandante. Además de sus buenas relaciones interpersonales. (Fi. 61 exp. llr.1ttrQ La testigo narra el incidente con el Corone? Hernández por la sustracción de unos documentos de la oficina y La forma grosera como fueron tratados y el apelativo de "saqueadores" que les dió dice también que con argumentos falsos fue donde el general y le hizo firmar el retiro, declarándolo insubsistente del carpo. igualmente, sefala la declarante la forma arbitraria como el Coronel le solicitó la entrega del Carnet y el escritorio. Examinadas las pruebas recepcionadas en desarrollo del debate probatorio se tiene que las mismas no tuvieran corno objetivo esencial demostrar el abuso que de la facultad de libre remoción hizo el nominador, esto es, el s&or MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL al proferir la resolución impugnada.

13EXPEDIENTE No 6..274

En el proceso sub-'judice la testigo Barcia Buitraco seaia la desavenencias existentes entre el demandante y su Jefe inmediato pero es aventurado sostener, que dicha rencilla generó el retiro del servicio dei. actor.

En el proceso sub-'judice la testigo Barcia Buitraco seaia la desavenencias existentes entre el demandante y su Jefe inmediato pero es aventurado sostener, que dicha rencilla generó el retiro del servicio dei. actor. La causal de desvio o ahuso de poder debe aparecer fehac.iet temente demostrada en el proc:eso, por tanto no basta suposi clones o meras aseveraciones sin respaldo probatorio Asimismo, tampoco las pruebas testimoniales seai an las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el Corone]. Hernández Sánchez se entrevistó con el Ministro de Defensa de poca! Rafael Pardo Rueda • para influir en la expedición del acto acusado y demostrar CSi la antes mencionada As¡ las cosas • con tales elementos de Juicio no se probó que la aptitud del MINISTRO DE DEFENSA al declarar la insubsistencia del demandante persiguiera un fin extrao al interés general, movido por intereses retal iatorios o personales.

De ot.....: ' lado • observa La Sala que, en el proceso no se en... cuentra acreditado que el actor pertenezca a un régimen

ordinario o especial de carrera • que le otorgara fuero de inamovilidad. El hecho que la Constitución y la ley establezca un régimen especial de carrera para los agentes de la policía y se reconozca la existencia d€ éste sistema para los empleados no uniformado de la Policía Nacional no significa que de manera "automática" los mismos queden inscritos y escalafonados en la misma. Por consiguiente, mientras los procedimientos deselección je selección e ingreso a la carrera no se realicen, los funcio

"automática" los mismos queden inscritos y escalafonados en la misma. Por consiguiente, mientras los procedimientos deselección je selección e ingreso a la carrera no se realicen, los funcio narios y agentes de la Policía Nacional no gozan de ningún Status de estabilidad relativa y podrán ser retirados del servicio, conforme a los procedimientos establecidas en la ley. En consecuencia, no resultan agredidos los artículos 53 y 125 de la Constitución Política.EXPEDIENTE No 38.274 La resolución acusada viene fundada en el articulo 24 25 y 29 del decreto 1214 de 199() y no en los articulas 8 y 23 declarados parcialmente :inexequibles por la H. Corte Constitucional en la sentencia C356 nc agosto 11 de 1994 ep. D 502 .Por consiguiente, la Inconstitucionalidad sobreviniente del acusado resulta infundada La sola prueba de la idoneidad de la accionante no es suficiente' para deducir una Desviación de Poder del Acto c:iva declara la insubsistenc.ia • pues otros motivos ajenas a la buena o mala conducta laboral del Actor pudieron ser la razón que impulsó al nominador para proferir el Acto cuya nulidad se .impetra. Nc:' se puede deducir el vicio deDesvió de poder partiendo exclusivamente de la buena conducta laboral del demandante. Por ello, es necesario establecer la causa (Elemento Subj eti-- va) que impulsó a la Administración a utilizar la facultad discrecional de libre remoción. Por último observa la Sala, que cuando se produjo el acto Acusado el Demandante era un empleado sujeto a róc imen de

va) que impulsó a la Administración a utilizar la facultad discrecional de libre remoción. Por último observa la Sala, que cuando se produjo el acto Acusado el Demandante era un empleado sujeto a róc imen de libre nombramiento .rPrçori.5r no tenía amparo de Carrera no gozaba de periodo fijo ni de ninguna otra clase ce inamov.i-- :Ljciaci relativa a su cargo. Siendo ella así podía ci demandante ser retirado del servi-- cia, mediante el ejercicio de la facultad discrecional atorciada al Ministro De Defensa Nacional Concluye la Sala, que los fundamentos €€'XpLi?St.C)s por EJ. libe.... lista sobre Desvía de Poder • que pretende tuvo el nominador con la expedición de la Resolución protestada, no se demostraron razón por la cual la presunción de legalidad propia de los Actos Administrativos, en esta caso no se desvirtúo, por lo que ci Acto Demandado continua surtiendo sus efectos jurídicos y por c:c::nsi.quiente, se deberá Nggar las pretcnsio 10EXPEDIENTE No. 36.274 res del libelo. En mérito de lo anteriormente expuesto • el Tribunal Admin.is-- trativo de CLtndinamarca . Sección Segunda, Subsesc:.iÓn E' administrando justicia en nombre c:ie la República de Colombia y por autoridad de la ley

E AL LA: 1o. NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones propuestas en la partE? motiva. 2o. EJ ecutoriada la presente providencia, por Secretaria devuélvase al interesado el remanente de la suma que Se

1o. NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA por las razones propuestas en la partE? motiva. 2o. EJ ecutoriada la presente providencia, por Secretaria devuélvase al interesado el remanente de la suma que Se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si 10 bubis.... ra déjese constancia de dicha entrega y arc:h.i.vese el expe diente»

COPIESE. NOTIFIOUESEq COMUNIOLJESE Y CUMPLASE..

Aprobado como consta en Acta NÇ 5.3 de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA BETANCUR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

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