TA CUN - 36311-(20-09-1996)

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RETIRO DE SERVICIO POR SOLICITUD PROPIA /

SEPARACIOL ¿BSOUY2A DEL SERVICIO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA SUBSECC ION " Pfu

1EPUBUCA DE COLOMIOS - Relatorli 29 OCT, 1991

TnbnaI Administralivø de Cundinamarca Santafé de Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

REFERENCIAS

Magistrado Ponente Expediente NQ Actor Demandada

Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO

36311 2 ALBERTO CUBILLOS PEF4A MINISTERIO DE DEFENSA Agotado el trámite causal de nulidad que invalitie dictar sentencia n no sin antes los aspectos fundamentales que proceso del asunto, sin que se observe lo actuado el Tribunal procede a recordar, de manera sucinta, SE' ventilaron en el curso del

1. DEMANDA El Seor ALBERTO CUBILLOS PERA, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el articulo 55 del C.C.A, en escrito presentado el día 5 de agosto de 1994, visible a folios 256 a 271, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROCESO No. 94-36311 2 1.1. PRETENSIONES de 1.- Que es nulo el acto administrativo complejo, formado por el fallo de Primera Instancia de fecha 16 de Diciembre

1.1. PRETENSIONES de 1.- Que es nulo el acto administrativo complejo, formado por el fallo de Primera Instancia de fecha 16 de Diciembre de 1993, proferido por la Presidencia del Tribunal Disciplinaria de la Armada Nacional, mediante el cual dispuso separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares, al s&or Capitán de Navío (r) ALBERTO CUBILLOS PENA y declaró que el citado oficial perdería el derecho a concurrir a sitios de recreación de las Fuerzas Militares, tales como Clubes, Centros Vacacionales, Casinos y Cámaras proveído de Segunda Instancia del 3() de marzo de 1994, expedido por el Comando General de. las Fuerzas Militares, confirmatorio de la decisión anterior, al desatar el recurso de alzada interpuesta. 2.- Que como consecuencia de la declaración que antecede y para restablecer en su derecha a mi mandante se ordene a la Nación Colombiana -- Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, dejar sin efecto las providencias anteriores incorporando dicho resultado a la hoja de vida de mi prohijado, igualmente cancelando las comunicaciones de que trata el numeral quinto de la providencia de Primera Instancia. Finalmente dispóner que el oficial CUBILLOS PERA podrá ejercer sus derechos como Socio Efectivo del Club Militar. Así mismo, y corno consecuencia de lo anterior se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, al pago de 1000 gramos oro, como indemnización, por las perjuicios de índole moral causados con los Actos Administrativos Impugnados. 4.- Que a la sentencia que ponga fin al presente proceso, se

Nacional, al pago de 1000 gramos oro, como indemnización, por las perjuicios de índole moral causados con los Actos Administrativos Impugnados. 4.- Que a la sentencia que ponga fin al presente proceso, se le de cumplimiento en los trmirios de Iris Arts. 176 y 177 del C.C.A." 1 .2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen as!:

1. El seor ALBERTO CUBILLOS PEA, ingresó a la entidad accionada desde el IQ de. noviembre de 1952, como cadete y en el desempe10 de sus labores -fue ascendiendo hasta llegar al grado de

Capitán de Navío.

2. Durante toda su carrera militar el demandante ejerció varios cargos y fue merecedor por su brillante desempeo de múltiplesPROCESO No. 94-36311 condecoraciones

39. Con base en un ui -forme presentado por el seor capitán de navío CARLOS OLMLJS RESTREPO Director General del Fondo Rotatorio de la Armada Nacional, el día 16 de mayo de 1991, que dio cuenta de presuntas irregularidades, presentadas en dicho Fonda, durante el lapso de tiempo en el que el demandante se desempeñó coma Director General, al actor se le inició un proceso disciplinario.

42. Investigación que culminó con fallo de primera instancia que realvió separarlo en forma absoluta de las fuerzas Militares y le impuso corno pena accesoria la pérdida de los derechos de ingreso a clubes, centros vacacionales y cámaras &. El hecho del retiro del servicio del actor le ocasionó perjuicios tanta personales como patrimoniales. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acta

ingreso a clubes, centros vacacionales y cámaras &. El hecho del retiro del servicio del actor le ocasionó perjuicios tanta personales como patrimoniales. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acta administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 2, 4, 6, 25 y 29 de la Constitución. Política; 859 1311 135 a 139, 142, 176 y 177 del C.C.A.; y 102 literal e), 69, 71 parágrafo, literales a) y d), 75 numeral 6), 77 literal g), 107 y 143 parágrafo 42 del Decreto 85 de 1989; y 126 y 129 literal e) numeral 19 del Decreto 1,211 de 1990.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda mediante escrito visible a lol4o 305 a 306.

3. ALEGATOS DE CONCLUS ION La parte demandada, dentro del término legal, alegó de conclusión, mediante escrito.•visible k folios 316 y 317 La parte actora y la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio.PROCESO 14o., 94-36311 4

4.. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Solicita el actor. la aruiaciórs del fallo de primera instancia, de fecha 16 de Diciembre de 1993, proferido por la Presidencia del Tribunal Disciplinario de la Armada Nacional y el de Segunda Instancia, del 30 de marzo de £9940 expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares, y notificado el 15 daabril

Presidencia del Tribunal Disciplinario de la Armada Nacional y el de Segunda Instancia, del 30 de marzo de £9940 expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares, y notificado el 15 daabril

de 1994 (folio 270 Tomo II) actos administrativas con los cuales la administración demandada decidió separarlo, en forma absoluta, del servicio activa de las fuerzas militares y declaró la perdida del derecho a concurrir a sitios de recreación de las Fuerzas Militares, tales como clubes, centros vacacionales, casinos y cámaras. A titulo de restablecimiento del derecho pide se ordene la respectiva desanotacióri da la hoja de vida, de la sanción impuesta; la cancelación de las comunicaciones de que trata el numeral 5Q del fallo de primera instancia; y disponer que podrá ejercer sus derechos como socio del club militar. Asimismo, reclama una indemnización de 1.000 gramos oro por las perjuicios morales que se le causaron. Por último, pide que la sentencia respectiva, se cumpla en los t&rmiricss de los artículos 176 y 177 del C.C.A. En orden a obtener los anteriores cometidos, estima el ac.tcsr que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las normas constitucionales y legales arriba citadas, ya (Jue: 1) Estando el actor retirado del servicio, por solicitud propia, se le dio tratamiento de oficial activo y se le sancionó con separación absoluta del servicios 2)El actor no cometió la falta disciplinaria que se le endilga; y 3) Fue excesiva la sanción impuesta al actor.

propia, se le dio tratamiento de oficial activo y se le sancionó con separación absoluta del servicios 2)El actor no cometió la falta disciplinaria que se le endilga; y 3) Fue excesiva la sanción impuesta al actor. En síntesis, formulas los cargos de: 1) Expedición irregular; 2) Desviación de poder; y 3) Violación del derecho de defensa.PROCESO No. 94-36311 L eciriulut-iióri arttErior ljc obtiene la Sala juego de un ejercicio de irtterpretacióo de la detartda procurando prevalencia del derecho tancial pt.tsto que el a(Il isis qúe intenta el actor en el a«'-pite de "Corcepto de Violacic,nies" es vago e impreciso. Por t iries de rótodo la Ccirpc ración se ot;upar de los siguientes aspectos recogidos del libelo: 1) Violación de normas corstitut.r.alt; 2) tebrartafhjentc, cid eierechcj de d€íerisa; ) Ihiviaciórt de poder, y 4) Expedición irregular.

41. Violación de normas constitucional.

A sLe respecto vale decir que el libelista se conforma con referirse al ccintendo de le) r» artículos 2, 4, 12,9 y 25 de la Constitución Política, sin esbozar, siquier el modo como fueron violados cora la decisión administrativa impugnada. 4.2. Quebrantamiento del derecho de defnma (artículo 29 de la Carta Política) 4.2.1. El accionante lo estima lesionado par cuanto dentro de la investigación discpiirria se le dio tratamiento como ofic.al

4.2. Quebrantamiento del derecho de defnma (artículo 29 de la Carta Política) 4.2.1. El accionante lo estima lesionado par cuanto dentro de la investigación discpiirria se le dio tratamiento como ofic.al activo, cuando hacia casi tres altos que habla sido retirado del serv:i do por solicitud propia (fol jo 115) no fueron atendidas sus esculpaciones (sic) dentro do-,- lalllacia crítica que consagra nuestra riormatvidad civil no se cc seraron las circrstarcjas. atenuantes; y al no tiere en cuanta lá situación dé, retiro se alteró el procedimiento legalmente establecido, para aplicarlo indebidamente, contemplado en los artículos 128, 129 y 130 del Decreto N 1211 de 1990, y en el Decreto 85 de 1989. En oposición a alc3unu de los argumentos aquí c:omertados, la parte demandada, al contestar la demanda, dijo, entre otras cosas, lo aiquierste, que el tribunal comparte: La doctrina ha seraladcs que los elementos o condiciones que deben existir para que se configure la falta discipiinari entre las cuales es.t á el que elPROCESO No. 94-6311 empleado público imputado ha desempeado el cargo. es decir, durante el tiempo en que el empleado público imputado ha desernpeado el cargo. Es el requisito de la coetaneidad entre el cargo y la falta. ituac,jón diferente ocurren entre el tiempo do ejercicio del cargo y la apl3 t:ión de la sarc.ión la cual puede ser - posterior aquí la acción dicipiir(aria será procedente aurcqu -' el empicado haya cesado en sus

ituac,jón diferente ocurren entre el tiempo do ejercicio del cargo y la apl3 t:ión de la sarc.ión la cual puede ser - posterior aquí la acción dicipiir(aria será procedente aurcqu -' el empicado haya cesado en sus funciones, atn Ofl el evento 00 qUe el infractor ya esté definitivamente retirado del servicio y por ello no se pudiere hacer efectiva la sanción se anotará en la de vida del funcionario para que surta efectos como anteceden tes e isrpedirnento. • •Aceptar la propuesta del demar1dar,te y su alcance, sería permitir - burlar el ejercicio do la (potestad sancionadora) disciplinaria (sic) por parte de la adín í n i a t t - a c í ó(1 pública, e>copto en el evento de la prescripcicn de la acción, y por consiguiente facilitar-la acilitar la .impunidad de aquel las conductas de los emplc:,.,idogi públicos que han transgrodjdct el çsrder,amientc, jurídico administrativo, en su especie calificada como falta administrativa o disciplinaria, e>prosada, en hechos relacionados con los deberes prcihibicione y derechos que la ley seala para el ejercicio de cargos públicos. Fácil criter io s e e, , tenderia y ante una emiflente investigación disciplinaria la renuncia al cargo o retiro voluntario del poíbi imputado de la conducta irregular., se sustraería de la tr.isma, llevando al traste la moral, la disciplina, la honestidad y demás principios que t:aracteriar el ejercicio de la funciór, (fol los y O7)

irregular., se sustraería de la tr.isma, llevando al traste la moral, la disciplina, la honestidad y demás principios que t:aracteriar el ejercicio de la funciór, (fol los y O7) E4ast.aría, simplemente, agregar que el retiro del servicio, por voluntad propia y la sanción do separación aboiuta de, las fuerzas armadas, son figuras totalmente di1erent& como quiera que la primera deviene do la voluntad del dimitente, aceptada por el nominador, mientras que la segundas derivó de ac:cíonea u omisiones en que incurrió el ac:tor, en desmedro de la buena prestacíórs del servicio. 4.2..2. En desarrollo de su planteamjonto el impugnante repito ante esta jurisdjcrjn unos argumentos que antes esgrimió, sin éxito, ya que no fueron de recibo por pa -te de quien investigaron y sar.cionar -or,, dentro del proceso disciplinario, para tratar de conseguir su absolución Su dicho se sinteti;a así: 1> En le que se refiere el equipo de comunicaciones que se ordenó comprar ciPROCESO No. 94-36311 7 demandante rio se lo ubtraja., ni era ol reponiab1e de tener 1e Y si hubo negi :iqenc er el control adüv,:itrativo del equipo, e imputable a ubal terrio del zi ea admín ¡ate atjva y al Psudi tc;r de la Contra 1 oria que no hi o l¿¡ Ql('.-Lracc'rrc:'.pondierste, y el demandante etaba fac:ultadQ para t cer tal transacción; 2) En cuanto a la compra y regalo de la caja de whic..ky y lo

y el demandante etaba fac:ultadQ para t cer tal transacción; 2) En cuanto a la compra y regalo de la caja de whic..ky y lo pfume el demandante tenía la facu 1 tad do ob rqu iar lo porque aí lo el articulo 5P del decreto 991 de 1985 3) En la adquisición de la nevera no eiat e tampoco ninguna irregularidad, simplemente ante la imposibilidad de su utilización por parte de la Acción Social de la Armada el actor la compró, por lo cual no ufrió detrímento ni malversación de tipo económico el Fondo Rotatorio de la Armada; 4) Respecto de la compra de tres enciclopedias quedó demostrado que dos se destinaron a la Armada y la otra la compró el acto de la que no se infiere una actuación irregular; 5) Si en la finca del demandante habla un equipo beta y un televisor fue, porque se l(>5 entrearc,n por error, y él al darse cuenta de esto ordenó su inmediata devolución: 6) En lo concerniente a la initalacjóg, de un calentador de gas, también producto de la ccinlusíórs, fue llevada a cabo en ausencia del demandante quien como gesto noble, lo canceló ya que iba a ser' instalado en su casa fiscal y 7) t Que hubo un error en la apreciación del fallador en sede administrativa, por cuanto el demandante recibió lo des cheques de 10.000 dólares como préstamo a título personal.. La Sala s teniendo en cuenta que el demandante solamente fue sancionado por la conductas ess en los numerales precedentes 1 ¿' y 7, según el ial lo de segunda instancia (folios

La Sala s teniendo en cuenta que el demandante solamente fue sancionado por la conductas ess en los numerales precedentes 1 ¿' y 7, según el ial lo de segunda instancia (folios 296 a 298), a éstas liir.it,ar su estudio. 4.2.3. Conforme al numeral 3Q del 'fallo de segunda instancia, al actor no se le sancionó, cor,o él lo af.irma por , haber adquirido y obsequiado el whisky sino como 1 o dice el -fa llador en sede admin 1 strat iva porque estos el emen tos no ingresaron en su oportunidad al a ln.acén y por cocisiguierota-, rio se dieron ni 1 as altas ni las bajas en el inventario de dicha dopendenc ja 4 pretermjtjéndc,.

de esta forma, los trámites administrativo y fiscales debidos.PROCESO No. 94-6311 8 Actuación .Lrregular plenamente demoitradéz por la cclaración del Almacenista General del Fondo,. EDGAR SAAVEDRA LOZADA4 (folio 20 cuaderno principal y 281 anexo 1) y, sobre todos con el dictamen pericial, según cita que se hace en el, fallo expedido por el Comando General de la Fuer-zas Militares (folio :302). 4.2.4. En lo atinente al numeral 62 (del resumen de cargos arriba citado), se tiene que mientras el demandante afirma que el calentador y los cilindros de gas, con loe que funciona, fueron instalados por error en su casa y él en un acto de generosidad los canceló, porque de todas manera iban ser destinados a su casa fiscal, el fallador de primera instancia anota que en la

calentador y los cilindros de gas, con loe que funciona, fueron instalados por error en su casa y él en un acto de generosidad los canceló, porque de todas manera iban ser destinados a su casa fiscal, el fallador de primera instancia anota que en la respectivas orden aparece que debían ser entregados "en la £ocicga del Fondo Rotatorio y no en La ca Ficai o particular del Director General". Al respecto, la al a encuentra que tal bien, no aparece destinada a la Casa Fiscal del demandante. Es mis no es procedente destinar un mueble que no había ingresado al inventario del Fondo Rotatorio, y que debió ser entregado en la "3GDEGA FRA..." (folio 122). 4.2.. Finalmente y en lo que respecta al numeral 7 (del resumen de cargos arriba citado), el demandante en su libelo, se expresa así i "En lo concerniente al préstamo car, el Capitán HECTOR PORRAS, ha existido un error de interpretación de la transacción personal que los das oficiales realizaron. Efectivamente se llevo a cabo la operación firanciera que el Director del Fondo, Capitán de Navío (r) CUBILLOS PERA le hizo al Capitán PORRA (stc) por el valor en ese momento de DIEZ MILLONES DE DOLARES. Este movimiento contable fue aprobado por el Auditor , de la Contraloría General de la República como ufl prstamo personal al. oficial PORRAS ordenado por el segor director del Fondo Rotatorio sin dejarse ninguna garantía, ya que si se llegare a hablar de garantía lo cheques (divisas extranjeras), necesariamente tendría que haber sirio recepcionado por la Tesorería del Fondo Y este a su vez expedir un comprobante que soportara

garantía, ya que si se llegare a hablar de garantía lo cheques (divisas extranjeras), necesariamente tendría que haber sirio recepcionado por la Tesorería del Fondo Y este a su vez expedir un comprobante que soportara tal garantía es por ella que el seior Auditor de la Contraloría General, no gloso esta transacción, ya que como bien lo sostiene el Director del Fondo, no se.9 PROCESO t4cr. 9436311 podía hacer en esta fecha tal clase de egociaciones, m á s L j>tac tan.i&nte l compra de divisas et.ranier". Por su parte el - fallador de primera instancia, fundamentó su sanción Epri que el demar,darte "efectúo una maniobra contable para legalizar lo $10426,1802O pesos colombianos que habia recibido del CN (r) POR FERREIRA. U It q 105 dos cheqt.&e; entregados por el Capitti PORRAS FERREIRA l Fondo no rsron al capital del Etabec:rn1entrj público, sino que fueron entregados en depósito corno carartia para ipaldar un crd ito ccsvcc'dido al mencionado oficial retirado PDF'RAS FERREIRA y el U4 (r) CUBILLOS PE11A al utilizarlos en beneficio personal quedó irt respaldo o gararit .' (-folio 297) En torno a este tópico, la Sala estima que en su oportunidad el demandante estuvo iricursc' en una iridel dPa, sea bajo la perspectiva dl fallador o del demandante, pues, en todu caso, no e contituyc-ron a favor dz'l Fondo Rotatorio de la Armada los avales, ni aparece firma dcl beneficiario, ni tampoco

bajo la perspectiva dl fallador o del demandante, pues, en todu caso, no e contituyc-ron a favor dz'l Fondo Rotatorio de la Armada los avales, ni aparece firma dcl beneficiario, ni tampoco se pactarort intere-es ni período de redención (folio 302)- Dable resulta afirmar que si bien es cierto que el demandante C, ra el luncionario de mayor jerarquía dentro del citado -fondo, i no era el propietariO de los dineros que administraba y, por lo m smo, no podía, ni dc'hí-a • acceder a un crédito sin las garantía antedichas lo cual, sin lugar a dudas, ímpl i. có una actuación letal mente irr eu lar del dc'mardante Las artuacibm s an ter) ormen te rse'iadas configuraron la irtfraución del reglamento de ctiscipl irta y honor en la iris'lituciórt accionada, en la forma como lo tipi. fica el art,culo 142 U del Decreto O8 de 1989, •iyente a la fecha de la comisión de la falta, que a la letra dice: "Son faltas constitutivas de causal de nial a conducta: . . i ) Cometer indelic&tcJe::a admird strativa. la que se le 1mriputó, por la :ual -fue sncioriando mediante los actos administrativo!' acusados, y que se halla plenamente demostrada. El cargo anal í .ado, no prot3pora.PROCESO No 94-3611 10 43, Desviación de poder por sanción excesivaprueba p1n Sc:ftbre su r nabi lidad y teniendo en cuenta la r turaleza de la falta constitutiva de mala

43, Desviación de poder por sanción excesivaprueba p1n Sc:ftbre su r nabi lidad y teniendo en cuenta la r turaleza de la falta constitutiva de mala conductt tal como lo entendió 1¿-'< autori Liad invest iqacicra, no había luqar a la aplicación de aten ni t---ro SU favor. Es. cierto, Liada la naturaie:a de la lalta cometida por el actor, estudiar su hoja de vida a efectos de establecer sus ntecedent.es laborales y dis.cípiinario£, resultaba inocuo, pues su trayectoria como Oficial de la Armada Nacional y las felicitaciones de que fue objeto por sus servicios, por ms. loables que fueran, no le permitían a la administración sancionadora atenuar su respurss.abi1.idéd frente a la dicha falta

44. Expedición irregular En relación con el cargo del epígrafe bástenos aseverar, que para fundarla el libelista se limitó a transcribir lo dicho por el Honorable Consejero de Estado, Doctor CARLOS }ETANCUR JARAMILLO, en su obra de Derecho Procesal Administrativo, sin que apare?.ca en su dicho algo que apunte a demostrar este carqo, que tampoco prospera.

No habiendo prosperado los cargos propuestos por el demandante contra los actos administrativos sub-judice, estos conservan a su favor, incólume, la presunción de legalidad que ampara todo acto administrativo no suspendido ni anulado por esta jurisdicción. En consecuer,c::la, las pretensiones de la demanda han dee denegarsederegarse

TRIBUNAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

ampara todo acto administrativo no suspendido ni anulado por esta jurisdicción. En consecuer,c::la, las pretensiones de la demanda han dee denegarsederegarse TRIBUNAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CuNDINAMARCA, SECC I&4 IEGUNDA "A', administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la leyPROCESO No. 94-6311 11 F A L L A Niégan. las sCiplicas de la dennii. COPIESE, COMUNIQIJESE, NOTIFIUUESE Y CUMPLASE Aprobado en es.iórs de la -fech&c « dinte Acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO