TA CUN - 36341-(29-01-1998)

!3tJFSISTiCIA - Facultad discr3cional / SERVICIO pUDLICO - Desiaejorafaieflto

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDlNAMRcW

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "D"

Curdinamafca SANTAFE DE BOGOTA D.C., veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. 99

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA

PROCESO N<>: 36341

ACTOR: JESUS POLANIA ROJAS

DEMANDADO: PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACION.

CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA.- JESUS POLANIA ROJAS, identificado con la C. de C. N° 19.186.661 de Bogotá, por medio de mandatario judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, demanda a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION,

en solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES PRIMERA: Declarar que es nulo el Decreto 293 de abril 11 de 1994 proferido por el Señor Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró Insubsistente mi poderdante la existencia del Oficio de fecha 1. De Septiembre de 1994, que hace referencia a que mediante Resolución 2560 de la2 PROCESO No. 36.341 misma fecha fue declarado insubsistente el nombramiento del Doctor JESUS POLANIA ROJAS como jefe de la Sección de Proveeduría y Almacén grado 17, código 1 7JS-007 por desviación de poder y violación de la Ley.

SEGUNDA: Como consecuencia se condenará a la demandada a

POLANIA ROJAS como jefe de la Sección de Proveeduría y Almacén grado 17, código 1 7JS-007 por desviación de poder y violación de la Ley.

SEGUNDA: Como consecuencia se condenará a la demandada a restablecer en el cargo al Doctor JESUS POLANIA ROJAS, o a uno de mejor categoría, a título de restablecimiento del derecho, así como a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el momento en que se produjo el retiro del cargo y hasta cuando se le restituya en el mismo. El pago de salarios y prestaciones se hará con los reajustes que se produzcan.

TERCERA: Se ordenará a la demandada a reconocer y pagar intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratoria después de este término de acuerdo al art. 177 de C.C.A.

HECHOS

1. El Doctor JESUS POLANIA ROJAS, fue vinculado a trabajar en el Cargo de Jefe de la Sección de Proveeduría y Almacén grado 17, código 17 JS-007., de la Procuraduría General de la Nación.

2. Mediante Decreto 293 de abril 11 de 1994 proferido por el señor Procurador General de la Nación. El demandante fue declarado Insubsistente del citado cargo.

3. Mediante oficio 3123 de la misma fecha abril 11, se le comunicó la declaratoria de insubsistencia. Al mismo tiempo se le expresó: "En consecuencia, le solicito hacer entrega del Despacho, al Doctor JORGE MARIO NEIRA NIÑO, previo el trámite de

Auditoría."

4. Con fecha abril 12 de 1994, mi poderdante, se remitió por escrito

"En consecuencia, le solicito hacer entrega del Despacho, al Doctor JORGE MARIO NEIRA NIÑO, previo el trámite de Auditoría."

4. Con fecha abril 12 de 1994, mi poderdante, se remitió por escrito al Doctor HAROLD WILSON SALAZAR, Jefe de la División de Servicios Administrativos de la Procuraduría General de la Nación, solicitándole enviara al Doctor JORGE MARIO NEIRA NEÑO, para efectuar la entrega ordenada.PROCESO No. 36.341

5. Con fecha 12 de abril el Doctor HAROLD WILSON SALAZAR, respondió diciendo que "el Doctor JORGE MARIO NEIRA NIÑO, Asistente de este División, se encuentra en las instalaciones del Almacén General desde las 2.30 P.M. para llevar a cabo el proceso de recibo de esa dependencia."

6. Como el Doctor JORGE MARIO NEIRA NIÑO, no pudo presentarse a recibir el almacén, encargó al señor HERIBERTO BAUTISTA ARDILA, quien trabajaba en la Sección de Transportes, razón por la cual muy esporádicamente se presentaba a recibir el inventario.

7. Con fecha junio 16 de 1994, mi mandante radicó un memorial al señor Procurador General de la Nación, en la que le explica los motivos por los cuales hasta esa fecha no se había efectuado la entrega, y además, le expresa que desde el momento de la insubsistencia dejó de percibir salarios, y como consecuencia le solicita, se la tenga incluido en la nómina hasta cuando haga dejación definitiva del cargo.

8. Mediante oficio 5482, se le dió respuesta a la anterior petición por parte de la Jefe de la División de Administración de Personal,

solicita, se la tenga incluido en la nómina hasta cuando haga dejación definitiva del cargo.

8. Mediante oficio 5482, se le dió respuesta a la anterior petición por parte de la Jefe de la División de Administración de Personal, mediante la cual entre otras cosas, se le dice que haga entrega al funcionario encargado para tal fin.

9. Es de anotar que con fecha mayo 2 de 1994, mi mandante remitió un oficio al señor Procurador General de la Nación en el que le expresó lo siguiente: En seguida, a folios 34 a 37, se transcribe textualmente el contenido del oficio de fecha mayo 2 /94, dirigido por el actor al Procurador General de la Nación, del cual aparece copia a folios 5 a 8 del cuaderno principal.

10. Extrañamente el memorial anterior no llegó a las manos del señor Procurador, sino que quien lo contestó fue la Jefe de la de la División de Administración de Personal mediante oficio 4191 de fecha mayo 12 de 1994, en el que en resumen le expresa que existe la facultad de remover el personal, y que contra los actos administrativos de esa clase no procede recurso alguno.4

PROCESO No. 36.341

11. En realidad de verdad, aunque se invocó la libertad de nombramiento y remoción, el acto de insubsistencia, obedeció a toda una maquinaria que operó a espaldas del señor Procurador, y la que se resume así: El Doctor HAROLD WILSON SALAZAR VIRGUEZ, Jefe inmediato vino del DANE, y antes de HACIENDA, TRAJO TODO SU GRUPO DE TRABAJO. La Secretaria General LEILA QUINTANA DE DECASTELL. Igualmente trajo su grupo

VIRGUEZ, Jefe inmediato vino del DANE, y antes de HACIENDA, TRAJO TODO SU GRUPO DE TRABAJO. La Secretaria General LEILA QUINTANA DE DECASTELL. Igualmente trajo su grupo entre ellos JORGE MARIO NEIRA NIÑO, quien vino como asistente del Jefe Administrativo, ahora encargado de la Sección de Proveeduría . Estos tres personajes, varias oportunidades solicitaron investigaciones contra el actor, las cuales fueron falladas favorablemente. Con posterioridad solicitaron Auditoría. Posteriormente, estos piden la declaratoria de insubsistencia mediante documento firmado por el Doctor HAROLD WILSON SALAZAR, documento que llegó a Secretaría General, y luego efectivamente se produce la insubsistencia.

12. Es de anotar que en infinidad de oportunidades el Doctor HAROLD WILSON SALAZAR , buscando permanentemente la caída del demandante, solicitaba elementos del almacén, sin remitirse al conducto regular, es decir a JESUS POLANIA ROJAS, sino que se remitía a EDGAR CLAVIJO quien era el Jefe de Grupo de Bodega, y por tanto dependiente del Jefe de Almacén, es decir de Polanía.

13. En resumen, la declaratoria de insubsistencia, simplemente obedeció a la animadversión que el Jefe de la División y la Secretaría General crearon sobre el actor, y por tanto, no se pretendió jamás la mejora en el servicio sino fomentar una rosca interna en la Institución, todo ello a espalda del Señor Procurador.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas los artículos

interna en la Institución, todo ello a espalda del Señor Procurador. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas los artículos 39 7 41 del Decreto Ley 21 de 1971, y 185 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, en concordancia con los artículos 29, 178 y 279 de la Constitución Política.5

PROCESO No. 36.341

A folios 39 y 40 la parte actora expresa el concepto de violación al cual se hará referencia más adelante.

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION. Si bien esta entidad no goza de Personería Jurídica, siguiendo reciente criterio jurisprudencia¡ , y para no entrar en rigorismos procesales, como esta identificada la entidad que expidió el acto acusado y ésta depende de la Nación, por vía de interpretación, para la Sala debe entenderse que la acción esta dirigida contra la NACIONPROCURADURIA GENERAL.

El auto admisorio de la demanda fué notificado por aviso (folio 49). La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda (folios 50 a 56) oponiéndose a las pretensiones, respondiendo los hechos y dando las razones de la defensa, que se hacen consistir básicamente en que el acto impugnado se dicto en uso de la facultad discrecional y que no es contrario al ordenamiento jurídico.

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora no presentó alegato de conclusión.- El Alegato de la Procuraduría General de la Nación obra a folios 90

jurídico.

B. ALEGATOS DE LAS PARTES.

La parte actora no presentó alegato de conclusión.- El Alegato de la Procuraduría General de la Nación obra a folios 90 a 95. Luego de efectuar un análisis del material probatorio recaudado en el proceso, reafirma que el acto esta ajustado a derecho, que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara y solicita se nieguen las pretensiones.6

PROCESO No. 36.341

La Procuradora 55 Judicial Administrativa señala que no estima necesario rendir concepto por las razones que aduce a folios 98 y 99. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de prestación del servicio.- Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal se entra a dictar la sentencia.- La Procuraduría Cincuenta y Cinco en lo Judicial ante la Corporación se abstiene de emitir concepto por las razones que expone a folios 166 y 167 del cuaderno principal.- CONSIDERACIONES Como la entidad demandada propone excepciones, en primer orden debe efectuarse su análisis y decisión: EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA La funda la excepcionante en que no se cumple el requisito formal establecido en la parte final del numeral 4 del art. 137 de C.C.A, por que en la demanda se bien se señalan algunas normas que supuestamente violó el acto acusado, no se explica adecuadamente el concepto de su violación; que en la demanda no se explica por que razón el acto impugnado es ilegal, si hubo desviación de poder,

se señalan algunas normas que supuestamente violó el acto acusado, no se explica adecuadamente el concepto de su violación; que en la demanda no se explica por que razón el acto impugnado es ilegal, si hubo desviación de poder, falsa motivación o incompetencia. Al respecto debe señalarse que no existe una posición jurisprudencia¡ que de manera definitiva establezca cual es la extensión del concepto de violación. Siguiendo recientes criterios, que buscan la prevalencia del derecho sustancial,7 PROCESO No. 36.341 para la Sala, desde que sea posible, interpretando la demanda, entender cual es el cargo o cargos que el accionante atribuye al acto que acusa, se reúne el requisito de la parte final del numeral 4 del art. 137 C.C.A. En el caso sub examine, en el concepto de violación se exponen argumentos a través de los cuales se deduce que el actor estima que el acto demandado adolece del vicio de desviación de poder y que por ende viola las normas que cita, razón que hace que deba admitirse que no existen deficiencias de tipo formal en la demanda, por lo que, debe desestimarse la excepción propuesta. Como no prospera la excepción, pasa la Sala al estudio y decisión de las pretensiones de la demanda: Según lo expuesto en la demanda, el accionante pretende que se anule el Decreto 293 del 11 de abril de 1994 proferido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento del cargo de Jefe de Sección de Proveeduría y Almacén de la División Administrativa de la Procuraduría General, deprecando a la vez que se le restablezca el

Nación, por medio del cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento del cargo de Jefe de Sección de Proveeduría y Almacén de la División Administrativa de la Procuraduría General, deprecando a la vez que se le restablezca el derecho, ordenando su reintegro a dicho empleo y disponiendo las condenas que se solicitan en el libelo.

Para resolver se considera: 1.- Los actos administrativos gozan de la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio público.

Estas presunciones son juris tantum vale decir juicios hipotéticos que por tanto admiten prueba en contrario; quien pretenda desvirtuarlas tienen a su cargo en forma total la obligación procesal de probar que el acto administrativo no se ajusta a derecho o que fue proferido por motivos ajenos a la noción del buen servicio.8

PROCESO No. 36.341

El planteamiento central de la demanda en procura de la pretensión anulatoría del acto enjuiciado, es el de que por parte de la autoridad nominadora no se hizo utilización correcta de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. No se prueba, ni siquiera se alega que el demandante estuviera inscrito en carrera administrativa o que gozara de algún fuero que le diera estabilidad en el empleo; El propio actor manifiesta que ocupaba cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, encontrándose en tal condición, el nominador podía desvincularlo del servicio en ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, dentro de los parámetros del buen servicio público. 2.- En la demanda, especialmente en el concepto de violación, se expresa que si bien el nominador estaba facultada para proferir el acto de

de libre remoción, dentro de los parámetros del buen servicio público. 2.- En la demanda, especialmente en el concepto de violación, se expresa que si bien el nominador estaba facultada para proferir el acto de insubsistencia del nombramiento del actor, es reiterada la jurisprudencia, que tal facultad se encuentra sujeta a la mejora del servicio público; que en el presente caso tal mejora no se dió por cuanto que el funcionario que entro a remplazar al actor estaba ejerciendo otras labores, razón por la que hubo demasiada tardanza en el recibimiento del cargo. Que es ostensble que el acto fue producto de la constante persecución de que fue objeto el actor, la que surge a la vista por las constantes averiguaciones disciplinarias que se dieron en su contra, como que al no haber prosperado las mismas, sus Jefes inmediatos procedieron a redactar la declaratoria de insubsistencia para que el Procurador, desconociendo los motivos reales de la persecución en comento procediera a desvincularlo del servicio. Que resulta insidiosa la insubsistencia cuando aparece de manifiesto la no prosperidad de la acción disciplinaria.9 PROCESO No. 36.341 3.- La entidad demandada, en todas sus salidas procesales, sostiene que el Decreto acusado fue expedido en uso de la facultad discrecional por motivos del buen servicio y que por tanto se ajusta a la legalidad. 4.- A la luz de la demanda, examinando el acervo probatorio allegado al proceso, no encuentra la Sala que aparezcan probadas las aristas del ataque que se formula contra el Decreto enjuiciado.

En efecto: Analizando los testimonios vertidos en el proceso, de ello no fluye la prueba que denote cual fue el motivo por el cual el Procurador General

ataque que se formula contra el Decreto enjuiciado.

En efecto: Analizando los testimonios vertidos en el proceso, de ello no fluye la prueba que denote cual fue el motivo por el cual el Procurador General de la Nación expidió el acto acusado. Por el contrario , varios testimonios señalan la existencia de razones del buen servicio público que ameritaban la desvinculación del servicio del demandante.

En su testimonio EDGAR CLAVIJO LEAL (folio 78) indica que presume que el motivo por el cual se retiro al actor fue por una falta de liderazgo en el manejo administrativo del almacén, que las razones que lo llevan a tal presunción son que el actor era su Jefe inmediato y el testigo no recibía las instrucciones en una forma adecuada; que supo de las desvinculación del accionante pero no conoció las razones de fondo. Que el la Procuraduría existe una investigación, pero que tiene entendido que hasta el momento no se ha ordenado apertura formal de investigación. Señala que lo que buscaba la entidad al retirar al actor era la reorganización física y administrativa del almacén. Para el testigo existía falta de liderazgo y de eficacia de parte del accionante. En su testimonio PLINIO HERNAN JIMENEZ LAVERDE, (folio 83 y 84) quien comenta que fue una de las personas encargadas con otros funcionarios de la entidad para hacer una supervisión sobre el proceso de entrega definitiva del almacén a un nuevo empleado, por salida del anterior, depone que supo por intermedio del Jefe División Servicios Administrativos y del jefe del Grupo de Inventarios, que el demandante entregaba las lleves del almacén a personal ajeno a la entidad con el riesgo que esto conlleva, que estos

depone que supo por intermedio del Jefe División Servicios Administrativos y del jefe del Grupo de Inventarios, que el demandante entregaba las lleves del almacén a personal ajeno a la entidad con el riesgo que esto conlleva, que estos hechos los pudo comprobar en dos ocasiones, cuyos pormenores detalla allo PROCESO No. 36.341 respecto, que por la gravedad de lo anterior tanto el Jefe de Inventarios como el testigo informaron verbal mente a la Secretaría General y al Jefe de la División; que entiende que con frecuencia le hacía llamados de atención el Jefe de División, pero sin conocer el por qué. Señala que el señor POLANIA registró faltantes sobre elementos recibidos en custodia y alegó haberlos facilitado en préstamo a diferentes oficinas, sin exhibir documentación de entrega o recibo, que de esto se dejo constancia en las actas de entrega. Que no tiene conocimiento que el actor haya dirigido oficio al procurador en razón de las constancias dejadas por razón de los faltantes. Indica que el Jefe División Servicios Administrativos, al entender del testigo, le hizo diferentes reclamos al actor por motivos laborales pero desconoce exactamente por cuales; que en cuanto a la Secretaria General siempre supuso que existía buena relación con el actor. En su declaración JORGE MARIO NEIRA NIÑO, (folios 86 y 87) quien esta encargado de la Jefatura de la División Administrativa y siempre ha laborado en dicha División expone que tuvo conocimiento de la desvinculación M actor porque a raíz de la misma lo encargaron de la Jefatura de la Sección de Almacén por unos meses, mientras se producía el nombramiento del titular; que los motivos del retiro no los conoce.

M actor porque a raíz de la misma lo encargaron de la Jefatura de la Sección de Almacén por unos meses, mientras se producía el nombramiento del titular; que los motivos del retiro no los conoce. Sobre las relaciones entre el Jefe División Servicios Administrativos y el actor, indica que eran las que hay entre superior y subalterno con las normales exigencias del superior, que desconoce la relación respecto a la Secretaría General. Que no tuvo conocimiento que el accionante hubiera dirigido oficio al Procurador respecto a que no eran ciertos los faltantes que se atribuyeron al demandante. Para el testigo el desempeño de las funciones por parte del Doctor POLANIA le parecía normal y corriente para una persona que dirige el almacén, que los problemas los afrontaba en una forma corriente; que venía la exigencia11 PROCESO No. 36.341 de los superiores para mayor celeridad en el desempeño de las funciones del almacén pero así como era con el Doctor POLANIA la exigencia de los superiores, existía respecto a las demás Secciones. Como se ve, de los testimonios acabados de comentar no se desprende por parte alguna la persecución que se dice fue desatada contra el actor por sus superiores; la prueba testimonial lejos de revelar que el motivo del acto acusado haya sido distinto al del buen servicio, tienden a demostrar la bondad de la medida. Si como lo expresan los declarantes CLAVIJO Y JIMENEZ había razones de servicio que denotaban la necesidad de efectuar una reorganización administrativa en el almacén, el hecho de que, una vez ordenada la desvinculación se hubiera demorado la entrega del almacén no implica que por ello no se hubiera buscado el mejoramiento del servicio, pues la falta de liderazgo

administrativa en el almacén, el hecho de que, una vez ordenada la desvinculación se hubiera demorado la entrega del almacén no implica que por ello no se hubiera buscado el mejoramiento del servicio, pues la falta de liderazgo y de eficacia que los testigos apuntan al accionante, revela que el acto fue expedido por motivos del buen servicio, toda vez que se buscaba una reorganización para procurar la eficacia del mismo. En todo caso, en ninguna parte del proceso se prueba que se hubiera producido desmejoramiento en la prestación del servicio por el retiro del actor. Tampoco se prueba que fuera de las ordenes y medidas que los superiores están en la facultad de impartir y de adoptar frente a sus subalternos, hubiere existido alguna situación de fricción entre el demandante y el Jefe División Servicios Administrativos HAROLD SALAZAR y la Secretaria General de la Procuraduría Doctora LEYLA QUINTANA DE CASTELLS. No se prueba en el proceso la afirmación que se hace en el sentido de que el accionante fue o es objeto de investigaciones disciplinarias. Tampoco se prueba la afirmación de que el oficio de mayo 2/94 visible a folios 5 a 8 no haya llegado a manos del Procurador General; por el contrario, existe prueba de que tal oficio fue respondido por la Jefe de División de Personal sin que se12 PROCESO No. 36.341 demuestre que al hacerlo, no haya tenido delegación o atribución de parte del Procurador General de la Nación. 5.- De lo analizado se colige sin dificultad que ante la ausencia probatoria del ataque, la parte actora no logra demostrar el vicio de desviación de poder que plantea en la demanda, puesto que no prueba cual haya sido el motivo

5.- De lo analizado se colige sin dificultad que ante la ausencia probatoria del ataque, la parte actora no logra demostrar el vicio de desviación de poder que plantea en la demanda, puesto que no prueba cual haya sido el motivo que guió al nominador a proferir el Decreto impugnado. No estando probado cuales fueron los motivos inspiradores del acto, permanece incólume la presunción de que el motivo de expedición fueron razones del buen servicio. Al no demostrarse que el acto se halle viciado de desviación de poder, el accionante no prueba que la autoridad nominadora haya ejercido incorrectamente la facultad discrecional, razón suficiente para concluir que el Decreto enjuiciado no es violatorio de las normas superiores que se citan en la demanda. Por lo anotado en las consideraciones de esta sentencia la parte actora no logra desvirtuar ni la presunción de legalidad ni la de que el Decreto acusado fue proferido por razones del buen servicio, por lo que, permaneciendo incólume estas presunciones, el acto debe mantener su vigencia jurídica. Como no prospera el ataque que en la demanda se enfila contra el acto enjuiciado, deben despacharse desfavorablemente las suplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;13

PROCESO No. 36.341

FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.-

COPIESE, NOTIFIQUESE COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta No. 005 de la fecha.

PROCESO No. 36.341

FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.-

COPIESE, NOTIFIQUESE COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta No. 005 de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Magistrado

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A REYES RODRIGUEZ

Magistrada Magistrado