TA CUN - 36399-(12-06-1998)-1

EPUBLICA DE C010M1A Re tora

Santa Fe de Bogotá D.C. 12 de Junio de 1.998 PSIOii GI'ACL\ - Factores salariales 4 4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION A d CLnrcm,rc 3ú, jil uu

Magistrado Ponente : JOSE HERNEY VICTORIA Expediente No. : 36399

Demandante : MARIA DEL CARMEN CASTRO R.

Demandada : CAJA NACIONAL DE PREVISION La demandante por intermedio de apoderado solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que por

sentencia se ponga fin a lo siguiente: PETICIONES PRIMERA: Declarar que es parcialmente nulo el artículo 10. De la Resolución No. 037388 del 4 de Octubre de 1993, originaria de la Subdirección de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISION, en cuanto que por ella se reconoció una pensión en favor de mi mandante en cuantía de $140.482,28, efectiva a partir del 5 de Noviembre de 1992 y no en la cuantía legal que era de $152.096,83.

SEGUNDA: Declarar que es parcialmente nulo el artículo 10. De la Resolución No. 002300 del 14 de Abril de 1994, originaria de la Dirección General de la CAJA NACIONAL DE PREVISION, en cuanto por ella se confirmó la cuantía de $140.482,28.Expediente No. 36399 3 a) Maestra en el nivel de la Enseñanza Primaria, desde el 21 de julio de 1964 hasta el 29 de septiembre de 1964.

confirmó la cuantía de $140.482,28.Expediente No. 36399 3 a) Maestra en el nivel de la Enseñanza Primaria, desde el 21 de julio de 1964 hasta el 29 de septiembre de 1964. b) Profesora en el nivel de la Enseñanza Secundaria, desde el 1 de mayo de 1972 hasta el 31 de marzo de 1975; de el 31 de mayo de 1975 hasta el 28 de febrero de 1979 y dell de mayo de 1979 hasta el 20 de enero de 1993.

SEGUNDO: Mi mandante cumplió veinte (20) años de servicio el día 20 de junio de 1992.

TERCERO: Mi mandante MARIA DEL CARMEN (CARMENZA) CASTRO REY, nació el día 5 de noviembre 1942, luego cumplió cincuenta (50) años de edad el día 4 de noviembre 1992.

CUARTO: De conformidad con los hechos precedentes y por mi mandante haber laborado en Primaria y Secundaria, adquirió el derecho a que la CAJA NACIONAL DE PREVISION le reconociera y pagara una Pensión Vitalicia de Jubilación conforme a la Ley 114 de 1913 y 116 de

1928.

QUINTO: Mi mandante por medio del suscrito, solicitó ante la CAJA NACIONAL DE PREVISION el reconocimiento y pago de su Pensión de Gracia, conforme ala Ley 114 de 1913, 116 de 1928 y37de 1933, habiendo sido radicada su solicitud bajo el No. 10026 del 8 de Julio de 1993.

SEXTO: La CAJA NACIONAL DE PREVISION mediante Resolución No. 037388 de¡ 4 de Octubre de 1993, originaria de la Subdirección de

sido radicada su solicitud bajo el No. 10026 del 8 de Julio de 1993.

SEXTO: La CAJA NACIONAL DE PREVISION mediante Resolución No. 037388 de¡ 4 de Octubre de 1993, originaria de la Subdirección de Prestaciones Económicas, reconoció a mi mandante la Pensión de Jubilación solicitada con efectividad al 5 de noviembre de 1992 y en cuantía de $140.482,28.

SEPTIMO: En mi condición de Apoderado de la señora MARIA DEL CARMEN (CARMENZA) CASTRO REY, interpuse Recurso de Apelación contra la Resolución No. 037388 del 4 de Octubre de 1993, a fin de que seExpediente No. 36399 2

TERCERA: Declarar que mi mandante tiene derecho a que la CAJA NACIONAL DE PREVISION le pague su pensión de jubilación en cuantía de $152.096,83 a partir del 5 de Noviembre de 1992, y en consecuencia la CAJA NACIONAL DE PREVISION deberá proceder a reliquidar los reajustes pensionales decretados en favor de mi mandante, por concepto de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta la nueva cuantía pensional de

$152.096,83.

CUARTA: Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION a que pague en favor de mi mandante las diferencias de las Mesadas Pensionales, entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer, según la petición anterior.

QUINTA: Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION a que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al

petición anterior.

QUINTA: Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION a que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor y tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

SEXTA: Condenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION a que si no dá cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 1760. de¡ C.C.A pague en favor de mi mandante intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses, contados después de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de este término.

SEPTIMA: Ordenar a la CAJA NACIONAL DE PREVISION a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 1761. Del

C.C.A.

HECHOS PRIMERO : La señora MARIA DEL CARMEN (CARMENZA) CASTRO REY, viene prestando sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca así:Expediente No. 36399 4 modificara la Resolución recurrida en lo que tiene relación con la cuantía, para que esta quedara en la suma de $152.096,83.

OCTAVO: En la Resolución No. 037388 del 4 de Octubre de 1993 tan solo se le tuvo en cuenta a mi mandante para la liquidación de su Pensión el sueldo básico devengado por mi mandante en el año anterior a la causación del Derecho, dejando de computar los siguientes factores salariales.

Prima de Navidad 1991, son $ 23.745,56 Prima de Navidad 1992, son $163.450,67

del Derecho, dejando de computar los siguientes factores salariales. Prima de Navidad 1991, son $ 23.745,56 Prima de Navidad 1992, son $163.450,67

NOVENO: La CAJA NACIONAL DE PREVISION, Dirección General, mediante Resolución No. 002300 del 14 de Abril de 1994, desató el Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución No. 37388 de¡ 4 de Octubre de 1993, y confirmó esta en todas y cada una de sus partes.

DECIMO: Si la CAJA NACIONAL DE PREVISION, hubiera tenido en cuenta los factores salariales que dejó de tener en cuenta y que fueron debidamente acreditados, hubiera concluido en que durante el último año de servicios mi mandante devengó $2'433.549,23 que al multiplicarse por el coeficiente 0,0625 arrojaba un valor de pensión de $152.096,83.

DECIMO PRIMERO: Ni la Ley 33 de 1985, ni el artículo 10. De la Ley 62 del mismo año son aplicables a la Pensión de Gracia, pues la Pensión de Gracia no se paga con cargo a aportes, sino con cargo directo al Tesoro

Nacional.

DECIMO SEGUNDO: De la Resolución No. 002300 del 14 de Abril de 1994 me notifiqué el día 21 de Abril de 1994, por lo que estoy dentro del término para incoar la acción.

DECIMOTERCERO: Mi mandante prestó sus últimos servicios en el Departamento de Cundinamarca, por lo cual esa Honorable Corporación es competente por el factor territorial para conocer de la litis.Expediente No. 36399 5

NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional : Artículos 20., 60., 250. Y 580.

competente por el factor territorial para conocer de la litis.Expediente No. 36399 5 NORMAS VIOLADAS Constitución Nacional : Artículos 20., 60., 250. Y 580.

Código Civil: Artículos 100.

Ley 57 de 1887: Artículo 50• Ley 4a de 1966: Articulo 40. Decreto Reglamentario 1743 de 1966: Artículo 50• Ley 33 de 1985: Artículo 10. Ley 62 de 1985: Artículo 10. Ley 114 de 1913: Artículos 10. a 50. Ley 116 de 1928: Artículo 60. Ley 37 de 1933: Artículo 30 . CONSIDERACIONES La demandante por intermedio de apoderado solicita la nulidad parcial del artículo 10. de la resolución No. 037388 del 4 de octubre de 1993 y del artículo 10. de la resolución No. 002300 del 14 de abril de 1994, originarias de la Subdirección de Prestaciones Económicas y de la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión respectivamente, por medio de las cuales se reconoció la pensión gracia de la señora MARIA DEL CARMEN CASTRO REY, en cuantía de $140.428,28, y se confirmó posteriormente dicha cuantía al definir el recurso de apelación impetrado por la peticionaria. Como restablecimiento del derecho solicita que se pague su pensión de gracia en cuantía $152.096,83 a partir del 5 de noviembre de 1992, para lo cual la Caja procederá a reliquidarle la prestación de conformidad con la

Como restablecimiento del derecho solicita que se pague su pensión de gracia en cuantía $152.096,83 a partir del 5 de noviembre de 1992, para lo cual la Caja procederá a reliquidarle la prestación de conformidad con la ley 71 de 1988, con los ajustes al valor.Expediente No. 36399 6 La pensión gracia está regida por leyes especiales. Para percibirla no se requiere estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión, ni en consecuencia hacer aportes, pues por lo general los educadores están afiliados a la Caja Nacional de Previsión. Considera el apoderado del demandante que se violó la ley, cuando la entidad prestacional aplicó al caso controvertido la ley 33 de 1985, mientras dejó de aplicar el artículo 4 de la ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966 y siendo que la ley 62 de 1985 no modificó este artículo de la ley 4 por lo que éste sigue vigente. La pensión gracia la consagró el legislador en favor de los docentes como una dádiva o gracia para los que laboraban en las entidades territoriales y por ende, no afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, por lo que no podía aportar a ella los descuentos que se hicieron de sus factores salariales con fines prestacionales; por lo tanto, de acuerdo al carácter de esa prestación y a la normatividad aplicable a la Caja Nacional no le es dable exigir aportes para el reconocimientos de sus factores salariales. El artículo 10. Inc. 20. de la Ley 33 de 1985 expresa: "No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que

no le es dable exigir aportes para el reconocimientos de sus factores salariales. El artículo 10. Inc. 20. de la Ley 33 de 1985 expresa: "No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, NI AQUELLOS QUE POR LEY DISFRUTEN DE UN REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES. (el énfasis es de la Sala). Haciendo un análisis de lo anterior, la Sala puede concluir que los docentes no están regidos para efecto de determinar el salario base de liquidación de la pensión de gracia, por los factores determinados en la Ley 62 de 1985, y que, por el contrario, al momento de liquidarles la pensión se debe tener como base Y... el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios.Expediente No. 36399 7 Así lo ha expresado el H. Concejo de Estado, en concepto de marzo 26 de 1922, Consejero Ponente Doctor HUMBERTO MORA OSEJO, radicación No. 433, afirmó: Con fundamento en todo lo expuesto la Sala responde: 1) Las pensiones de jubilación regidas por leyes especiales no pueden liquidarse con fundamento en los factores prescritos por el artículo 3, inciso 2, de la ley 33 de 1985 porque no les es aplicable. 2) Las pensiones regidas por leyes especiales se deben liquidar exclusivamente con fundamento en ellas. Cada uno de estos estatutos tiene carácter especial y prevaleciente. 3) Las pensiones reguladas por leyes especiales se liquidan con fundamento, no en los aportes, sino en la remuneración que es

exclusivamente con fundamento en ellas. Cada uno de estos estatutos tiene carácter especial y prevaleciente. 3) Las pensiones reguladas por leyes especiales se liquidan con fundamento, no en los aportes, sino en la remuneración que es todo lo que percibe el empleado o trabajador, directa o indirectamente, por causa de su relación laboral". Este mismo criterio fue expresado por la misma Corporación jurisdiccional, pero esta vez por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda ,cuando en sentencia del 5 de febrero de 1998 Expediente No. 15018, actor Ana Cecilia Linares de Amórtegui ,hizo las siguientes consideraciones para ver de resolver un caso idéntico como el analizado: "Lo primero que se concluye es que la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión, sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata como se dijo en el texto legal de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el Decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria.Expediente No. 36399 8 Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 211. , que determinó: ". . .Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral 211. , que determinó: ". . .Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandatos de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiesen desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión conforme la Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de FW estar ésta a cargo total o parcial de la Nación..." La Caja Nacional de Previsión, entonces, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pues simplemente se le transfirió la función. De otra parte, este pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1.985, sencillamente porque la "gracia", no es una pensión ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del Art. 1° in. 20 de la Ley 33 de 1.985. Es cierto que las pensiones especiales debe regularse por las normas aplicables a ella, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la ley 114 de 1.913 Art. 20, se liquidaba atendiendo a la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en

114 de 1.913 Art. 20, se liquidaba atendiendo a la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio, sin embargo posteriormente la Ley 4 de 1.966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la Ley 33 de 1.985, precisó en su Art. 40 que: "A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidarán y se pagarán tomandoExpediente No. 36399 9 como base el setenta y cinco 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios". Esta Ley, que como se dijo no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue renlamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicio. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4a de 1966. Como en reiteradas ocasiones se ha sostenido, !a ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación hásica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario durante el último año de servicios, y no aquellos factores sobre los cuales haya efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque, como lo afirma

tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario durante el último año de servicios, y no aquellos factores sobre los cuales haya efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque, como lo afirma la accionante de ser así no habría lugar a reconocirnnto alguno dada la ausencia de ellos". De conformidad con las decisiones anteriores, ellas ratifican la posibilidad de que a la actora se le debe hacer una nue\» quidación de la pensión teniendo en cuenta esta vez el valor de las pHras de navidad obtenidas en los años de 1991 y 1.992 en forma propo cional, pues eran factores de salario que hacían parte de lo devengado en la anualidad comprendida entre noviembre de 1991 y noviembre de 1Çfl2, que fue la que se tuvo en cuenta para determinar el salario base parn e ir el valor de la pensión. Y esta cifras a su vez serán ajustadas en su valor, ruiendo para ello el procedimiento a que se refiere la siguiente fórmula: R = RH Indice final Indice inicialExpediente No. 36399 10 Según la cual el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir p r actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de pre al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria íSt3 sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse pagó). Es claro que por tratarse de pagos de tracto 'o la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, comenzando pr diferencia en la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el indice inicial es el

Es claro que por tratarse de pagos de tracto 'o la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, comenzando pr diferencia en la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el indice inicial es el vigente al momento en que adquirió el derecho. FW En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrati 'o Cundinamarca, Sección Segunda Subsección "A" administrando justica en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.-Declárase la nulidad parcial del artículo 10. • la resolución No. 037388 del 4 de octubre de 1.993, originaria de l ubdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previ: 2.-Declárase la nulidad parcial del artículo 1. la resolución No. 002300 del 14 de abril de 1994, originaria de la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión. 3-.Como desarrollo de los ordenamientos ant(-' , la Caja Nacional de Previsión hará una nueva liquidación de la pensión reconocida a la señora María del Carmen Castro Rey, identificada on la cédula de ciudadanía 20310813 de Bogotá, teniendo en cueit ta vez el valor proporcional de las primas de navidad recibidas e )S años de 1991 y 1992, factores de salario que se excluyeron en la liquid ón original.Expediente No. 36399 11 4-.El reconocimiento de los mayores valores se i,,rán con efectividad al 5 de noviembre de 1992, que fue desde cuando s hizo efectiva la pensión. 5-.Los mayores valores que se reconozcan cor liquidación de esta sentencia serán ajustados al valor, siguiendo para ellr el procedimiento

al 5 de noviembre de 1992, que fue desde cuando s hizo efectiva la pensión. 5-.Los mayores valores que se reconozcan cor liquidación de esta sentencia serán ajustados al valor, siguiendo para ellr el procedimiento señalado en la fórmula consignada en la parte de motivaciones, según lo establecido en el artículo 178 del C.C.A.. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No. 18

JOSE HERNEY VICTORIA WILLIA.1 GRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBAF:ACIN