TA CUN - 36509-(14-02-1997)

EMPLEADO DE CARRA - 2ceptaci6n de otro cargo / INDEMNIZACION POR

S3PRI DEL ~ - ImprocedenciaTRIBUNAL AI1INI BTRATIVO DR cÚNDINAJIARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION I$5N

Santafé de Bogotá, D.C., febrero catorce (14) de mil novecientos noventa y siete (1.997).

MAGISTRADO PONENTE : Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO No. 38.509

ACTOR: JAIME RAP?URKZ ARTUNWAGA

AUTORIDADES NACIONALES

FONDO DE CONFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL (FIS) Pago de Indemnización JAIME RAMIREZ AgFUNWAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17153.528 de Bogotá, por intermedio de apoderado Judicial en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecí- miento del Derecho presentó demanda en esta Corporación el 9 de septiembre de 1994, contra la DIRECCION GENERAL DEL FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION. SOCIAL (FIS), controversia que se resuelve en esta providencia. Señala como P E T 1 C 1 0 N E 6 de esta demanda las siguientes:

1. Que se declaren nulos los Oficios número 1445 y número 3105 del 11 de mayo de 1994, y 31 de agosto de 1994 respectivamente, suscritos por la Dirección General del FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION 1 AL (FIS), en virtud de las cueles se negó

de 1994 respectivamente, suscritos por la Dirección General del FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION 1 AL (FIS), en virtud de las cueles se negó a mi idante pagar la indemnización ó en subsidio la 1 Ficac.ión a que tenía. derecho por haber sido reti. del servicio en su condición de funcionario lenta del FONDO NACIONAL HOSPITALARIO, el día diciembre de 1994, como consecuencia de la si alón del cargo. 2. como consecuencia lógica de la anterior dr ración, se ordene al FONDO DE COFINANCIACIONEXPRDII4TE No 38.509 PARA LA INVERSION SOCIAL (FIS), reconocer y pagar a mi mandante la indemnización o subsidiariamente la bonificación a que tiene derecho conforme a lo preceptuadó en los artículos 35, .36, 37, y 41 del Decreto 2132 de 1992, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales, correspondientes al año 1993: - Sueldo Mensual - Incremento por antiguedad - Prima Técnica - Prima de Servicios --Prima de Navidad Prima de Vacaciones - Bonificación por Servicios

3. Que en la misma, sentencia se ordene al FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL (PIS) pagar a mi mandante los intereses a que tiene derecho conforme al Articulo 44 del Decreto 2132 de 1992, desde el primero de marzo de 1994 hasta el día en que se le pague la indemnización o subsidiariamente su bonificación. . '. .

Son II E C H 0 5 principales de la demanda son los siguientes:

desde el primero de marzo de 1994 hasta el día en que se le pague la indemnización o subsidiariamente su bonificación. . '. . Son II E C H 0 5 principales de la demanda son los siguientes: "1. Mi mandante estuvo al servicio del Fondo' Nacional Hospitalario cómo funcionario de planta desde el día 16 de agosto de 1977 hasta e]. 30 de diciembre de 1993, habiendo laborado al servicio de esta institución durante 16 años y 4 meses." "2. Mi mandante fue promovido mediante Resolución número 808 del 23 de julio dé 1992 al cargo de Jefe de División, código .3010 grado 09, al cargo de Jefe de División, código 2040 grado 12; cargo este último que ,desempeño hasta el 30 de diciembre de 19837' pero por promoción y no por nombramiento ordina-rio." "3. Al, momento de ser promovido mi mandante al cargo de Jefe de División código 2040 Grado 12, seEXPEDIRNTE No.. 38.509 encomntraba escalafonado en Carrera Administrativa en el cargo de Profesional Especializado código 3010 Grado 09, mediante Resolución número 6887 de 1989 eexpedida por él Departamento Administrativo del Servicio Civil (Hoy función Pública), ini mandante jamás renunció sus derechos de carrera." "4. Mediante Oficio número 5106 del 3.0 de diciembre de 1993 suscrito, por la Directora del Fondo Nacional Eoepitalarj.o, se le comunicó a mi mandante que a partir del 31 de diciembre de 1993, quedaba retirado del, eervilo pOr haber sido suprimido su

embre de 1993 suscrito, por la Directora del Fondo Nacional Eoepitalarj.o, se le comunicó a mi mandante que a partir del 31 de diciembre de 1993, quedaba retirado del, eervilo pOr haber sido suprimido su cargo por Decreto de Gobierno Nacional, y que si tenía derecho a indemnización o bonificación se le seria pagada posteriormente con arreglo a lo previsto en el Decreto 2132 de 1992." "5. El. 15 de febrero de 1994, el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) pagó aloe funcionarios retirados del Fondo Naciónal Hospitalario por supresión de sus cargos, las indemnizaciones y bonificacinee previstas en los artículos 35, 36 y 37, del Decreto 2132 de 1992 y de dicho pago fue excluido mi mandante.' "6. El Fondo de Co:financiainiento para la Inversión Social (FIS) pagó 1)onificación a un grupo de funcionarios de]. Fondo Nacional Hospitalario que le fueron suprimidos duo cargos, y que hablan sido promovidos estando escalafonados en un cargo de Carrera a. Otro de carrera sin previo concurso. Igualmente pagó indemnización a un funcionario que ejercía el cargo de Jefe de División 2040 grado 12 en calidad de encargado de forme complete; y bonificación a otra funcionaria que ejercía el cargo de Jefe de División 2040 grado 12 en calidad de cucargada de forma complete mediante Resolución. "7. Mi mandante hablo oportuna y personalmente con la Directora del Fondo' de Cofinenciamiento para la Inversión Social (FIS) sobre su exclusión del pago

gada de forma complete mediante Resolución. "7. Mi mandante hablo oportuna y personalmente con la Directora del Fondo' de Cofinenciamiento para la Inversión Social (FIS) sobre su exclusión del pago de la indemnización y bonificaciones canceladas a los demás funcionarios, a lo que le respondió que pasara una solicitud por escrito para someterla a estudio jurídico. "8. Con 'la fecha 27. de abril de 1994 mi mandante solicitó por escrito a la Directora del Fondo de' Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) orde-nar el pago de su 'indemnizaóión o bonificación a que tiene derecho conforme al Decreto 2132 de 1992." "9. Mediante Oficio número 1445 de fecha 11 de mayo de 1994, (Acto acusado) la Directora del Fondo d& Cofinariciacjón para le Inversión Social (FIS) res-EXPEDIENTE No. 36.509 pondió a mi mandante su solicitud de fecha 27 de abril de 1994, informándole que no tenía derecho al pago de indemnización, ni de bonificación por su retiro como funcionario del Fondo Nacional Hospitalario, porque al momento ejercía el cargo de Jefe de División, cargo que se provee por nombramiento ordinario y que al aceptarlo y ejercerlo había perdido los derechos de Carrera Administrativa, invocando, entre otras normas, el Articulo 4 de la Ley 61 de 1987. "10. Con fecha 10 de agosto de 1994 ml mandante solícita nuevamente y por escrito a la Directora del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) ordene pagarle la indemnización o subsi-

"10. Con fecha 10 de agosto de 1994 ml mandante solícita nuevamente y por escrito a la Directora del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) ordene pagarle la indemnización o subsidiariamente la bonificación a que tiene derecho, pero mediante oficio número 3105 del 31 de Agosto de 1994 suscrito por la Directora del FIS, le es negado este pago por segunda vez, con el argumento de que fue retirado del servicio, mi mandante ejercía el cargo de Jefe de División, no importando que hubiere sido promiovido." "11. Mi mandante no fue reincorporado a las plantas de personal del Ministerio de Salud, ni del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (FIS) como lo ordenaba los Artículos 9 y 31 del Decreto 2132 de 1992 y el Estatuto de Carrera del Sistema Nacional de Salud. (Decreto 694 de 1975)" "12. De los 27 cargos Profesionales Universitarios, Profesionales Especializados Y Jefes de División creados en la Planta de Personal del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social (fis) mediante Decreto 2673 de 1993, sólo fueron provistos cinco o seis con Profesionales exfuncionarios del Fondo Nacional Hospitalario y de estos solamente uno se encontraba inscrito en Carrera Administrativa. Los demás cargos fueron provistos con personal ajeno al Fondo Nacional Hospitalario, quebrantando los artículos 9 y 31 del Decreto 2132 de 1992, Invoca como N O R 14 A S V 1 0 L A D A 5 las siguientes:

demás cargos fueron provistos con personal ajeno al Fondo Nacional Hospitalario, quebrantando los artículos 9 y 31 del Decreto 2132 de 1992, Invoca como N O R 14 A S V 1 0 L A D A 5 las siguientes: Constitución Nacional: Arte. 13, 53, 125 y 209 Decreto 2132 de Ley 694 de 1975: 1992: Art. Arte. 17 31, 35 y 37 Decreto 1468 de Ley 61 de 1987: 1979: Art. Arte. 4 47, 48 y 116 Resolución 808 de 1992: expedida por el Fondo Nacional Hospi talario.EXPEDIENTE No. 36.509 Dentro del término de fijación en lista la Entidad demandadas contestó la demanda proponiendo la excepción de inepta demanda en memorial visible a folios 44 a 54 del exp. Ordenado el traslado para alegar de conclusión a las partes al Ministerio Público (fl.136 y 174 dei exp). La parte actorE y la entidad demandada allegaron sus alegatos en memoriales visibles folios 146 a 170 del exp. EL HINISTERI PUBLICO por intermedio de la PROCURADORA DOCE E LO JUDICIAL emitió su concepto No. 2052 de fecha enero 29 dE 1997 en memorial visible a folios 177 a 178 del exp. La Sala para resolver, por ser procedente hace, las siguientes CON SI DERACI ONES previas: El asunto sub-judice consiste en determinar si el actor, er su condición de funcionario escalafonado en carrera adminletrativa, pero en ejercicio de un empleo diferente a aquel e

CON SI DERACI ONES previas: El asunto sub-judice consiste en determinar si el actor, er

su condición de funcionario escalafonado en carrera adminletrativa, pero en ejercicio de un empleo diferente a aquel e el cual había sido escalafonado, tenía o no derecho a i indemnización o bonificación que fue por el oflci impugnado. La situación del accionante frente a la carrera administrativa el día 30 de diciembre de 1993 fecha de su desvinculaciói del servicio, era la siguiente: a) El demandante fue inscrito en carrera administrativ mediante la Resolución Nro. 6687 del 30 de octubre de 198 del D.A.S.C. (Hoy Función Pública - ver folio 116), en e cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 09. b) posteriormente, por Resolución 808 de julio 23 & 1992, fue promovido en el cargo de Jefe de División, códigE EXPEDIENTE No. 36.509 2040 grado 12 División de Ingeniería y Mantenimiento- (folic 3 y 4 del exp.) e) Mediante oficio de]. 31 de julio de 1993. el accionante aceptó el ascenso y mediante acta Nro. 040 del 3 de agoetc de 1992, tomó posesión del cargo (folio 78 y 79 del exp. ) Establecido lo anterior, la SALA observa: Prescribe el articulo 2o.. de la ley 61 de 1987:

• . Cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titu lar sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de

toma posesión de un empleo distinto del que es titu lar sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera- (sub-raya la Sala). Se encuentra establecido que el actor tomó posesión del cargc de Jefe de División 2040, Grado 12, después de haber entradc en vigencia la ley 61 de 1987, sin haberse sometido a un proceso de concurso para ascenso, con el fin de no perder su condición de funcionario de carrera administrativa. Igualmente, se encuentra demostrado en el plenario que el actor no fue comisionado para ejercer el cargo de Jefe d€ División, sino que fue aceptado libremente. Ahora bien, el hecho de que el cargo de Jefe de División pueda ser considerado como compatible dentro del sistema de carrera por encontrarse en el nivel ejecutivo y no en el nivel Asesor Directivo, no significa que los derechos de carrera no se pierdan por esa mere circunstancia, puesto que la ley 61/87, establece dos (2) presupuestos para que talee derechos permanezcan intangibles, a saber:

1. Que el cargo adonde fue promovido sea de carrera administrativa. 2.- Que se haya accedido a él mediante un procesoKXPEDIENTE No.. 36..509 de selección (concurso ascenso en el escalafón).

De tal suerte que, además de ser necesario la promoción a un cargo de carrera administrativa, como bien puede ser el de Jefe de División, se requería que el accioriante hubiese obtenido tal ascenso mediante un proceso de selección por, méritos, lo cual no ocurrió en el proceso en examen. Lo contrario, equivaldría a que un funcionario pudiera ser

Jefe de División, se requería que el accioriante hubiese obtenido tal ascenso mediante un proceso de selección por, méritos, lo cual no ocurrió en el proceso en examen. Lo contrario, equivaldría a que un funcionario pudiera ser promocionado de un cargo a otro sin que la administración pudiera comprobar sus verdaderos méritos para ocupar un cargo superior, lo que constituiría no solo un claro desconocimiento a los principios y a la filosofía de la carrera administrativa, sino un quebrantamiento a los derechos del resto de los funcionarios que encontrándose en iguales condiciones, no pudieron participar en el proceso de selección. Por ello, la ley 27 de 1992, previo lo siguiente: Art; 10. "La provisión de loe empleo de libre nom bramiento y remoción se liara por nombramiento ordinario. La de los de carrera se liara, PreviQ Conc,'-- Q, por nombramiento en periodo de prub o por ascenso. (Subraya - La Sala) Art. 11. Los concursos son de dos clases: a.- Abiertos, para ingreso de nuevo personal a la carrera administrativa. b.- D ascrjso pr e'eQnL foncj,. (subraya la Sala Siendo ello así, debe eneludiblemente concluirse que para la fecha de su vinculación, el actor no era funcionario de Carrera Administrativa, puesto que no participó en concurso de méritos para acceder al cargo de Jefe de División. En consecuencia, debe eeialarse que el acto que niega la indemnización al demandante se ajusta a la legalidad, dado que los artículos 35, 36 y 37 solamente contemplaron para loe empleados públicos escalafonados en carrera administrativa r en

En consecuencia, debe eeialarse que el acto que niega la indemnización al demandante se ajusta a la legalidad, dado que los artículos 35, 36 y 37 solamente contemplaron para loe empleados públicos escalafonados en carrera administrativa r en periodo de prueba, y para aquellos empleados públicos que hu-EXPEDIENTE No. 36.509 biesen sido nombrados provisionalmente para desempeñar cargo de carrera administrativa, que en la planta de personal d las respectiva entidad tengan una categoría igual o inferioi a Jefe de Sección. Expresa también la demanda que el acto acusado quebranta e derecho a la igualdad, pues sostiene que a otros exfuncion ríos del Fondo Nacional Hospitalario que se encontrabas escalafonados en carrera administrativa en un cargo de carrera, habían sido promovidos a otro cargo de carrera administrativa y a pesar de ello se les pagó la respectiva bonif leao ión. Debe observar la SALA que el hecho de que en el proceso nc existe prueba plena que corrobore la aseveración del actor puesto que el listado remitido con el oficio 2267 14051996 (folio 126) bien puede corresponder, a funcionarios ei periodo de prueba o a aquellos nombrados bajo los par-metro del artículo 37 del Decreto 2132 de 1992. Y aún aceptado en gracia de discusión la argumentación de actor, ésta no es de recibo, ya que los errores administrativos producto de erradas inpterpretaciones jurídicas o maniobras fraudalent.as, no generan ninguna clase de derechos. Suficientes los anteriores razonamientos para desestimar lat súplicas del libelo. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Adminisbras fraudalent.as, no generan ninguna clase de derechos. Suficientes los anteriores razonamientos para desestimar lat súplicas del libelo. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombi y por autoridad de la ley, F A L 1, AEXPEDIENTE No. 3EL509 lo. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA por las razones propuestas en la parte motiva. 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que e ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubie ra, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expe. diente. cOPIESE, No'rIpIQuEsg, (X)MUNIQUESE Y cUMP[ASE. Aprobado como consta en Acta NQ 05 de la fecha,

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO MARTHA J3ETANC(TR RUIZ

CARLOS ALFONSO PINZON BARRE'fO