TA CUN - 3654-(02-09-1993)

DEBIDO PROCESO ¡DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO A LA PROVIDENCIA DICTADA POR LA SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL cn cn CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA CON PONENCIA DE LA

DOCTORA OLGA INES NAVARRETE BARRERO, DENTRO DEL EXPEDIENTE LU

Cf)

.- No 36M. SOLICITANTE: RAFAEL ANTONIO MORALES MARTINEZ. ACCION DE

TUTELA CONTRA LOS HONORABLES MAGISTRADOS DE LA SALA PENAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTAFE DE BOGOTA.

Con el acostumbrado respeto por la opinión contraria, transcribo a titulo de salvamento de voto el testo de la ponencia presentada a consideración de la Sala donde aparecen las razones de discrepancia con el criterio de la mayoría:

"DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS.

De manera expresa cita el apoderado el derecho al debido proceso y el derecho a impugnar o consultar la sentencia, consagrados en los artículos 29 y 31 de la Carta Politice. Correlativamente estarían involucrados el derecho a la libertad del que es titular toda persona en cuanto nadie puede ser reducido a prisión sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente y con las formalidades le9les,entre las cuales, la de revisión de la actuación de primera instancia, reviste carácter fundamental. As¡ mismo, estaría implícita el derecho a la justicia justa, en cuanto se atienda el derecho sustancial, mandado en el canon 228 de la carta politice.Exp.3654. Hoja 2.

reviste carácter fundamental. As¡ mismo, estaría implícita el derecho a la justicia justa, en cuanto se atienda el derecho sustancial, mandado en el canon 228 de la carta politice.Exp.3654. Hoja 2. Es también principio contenido en los tratados internacionales ratificados por el Congreso, prevalecientes entonces en el orden interno, según el mandato del articulo 93 de la Carta Política, el derecho de toda persona condenada, a que el fallo en materia penal sea sometido a un Tribunal Superior. Tal es la previsión del ordinal 5 del Articulo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 74 de 1968: "5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito porla or la ley." Semejante es el procepto contenido en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto de San José- de osé de Costa Rica", adoptado como Ley Nacional por medio de la ley 16 de 1972: Articulo Go.- GARANTIAS JUDICIALES 1 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusaciónExp.364. Hoja 3. penal 'formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra carácter." "2.- Toda persona inculpada de delito tiene

penal 'formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra carácter." "2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías minimas: h. Derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior ". INEXISTENCIA DE MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Como presupuesto de la acción de tutela, establece el articulo 86 de la Carta Política que: ARTICULO 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de lb 3Exp..3654. Hoja 4. cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El -fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el Juez competente y, en todo caso éste lo remitirá a la Corte Constitucional, para su eventural revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez (10) días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectiva, D respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión." Es claro que dentro del ordenamiento interno nacional ningún medio de defensa judicial existe contra la 4Exp.3154. Hoja 5. providencia del juzgador de segunda instancia que declara desierto el recurso de apelación, pues demanera e manera categórica el articulo 215, le otorga el carácter de auto de sustanciación pasible de recurso de reposición, ejercitado ya en el Caso presente, cori resultado adverso. Ahora bien, en materia de providencias Judiciales, ha venido sosteniendo la Honorable Corte Constitucionala ( 0 51. Es evidente que si el afectado ha hecha uso de los medios de defensa judiciales ordinarios hasta agotarlos, sin obtener efectiva protección de sus derechos constitucionales amenazados o vulnerados, a su término no dispondrá ' de otro medio de defensa Judicial' y podrá perseguir esa protección a trav(s da la acción de tutela. En este caso, es necesario que la protección de los derechos se haya planteado de manera expresa ante las diferentes instancias

su término no dispondrá ' de otro medio de defensa Judicial' y podrá perseguir esa protección a trav(s da la acción de tutela. En este caso, es necesario que la protección de los derechos se haya planteado de manera expresa ante las diferentes instancias judiciales. La acción de tutela se concibe cono medio último y extraordinario de protección al cual se puede recurrir sólo en ausencia efectiva de un medio Judicial ordinario capaz de brindarla. Con mayorrazón, ayor razón, se abre la vía de la tutela a los afectadas que han agotado en vano los medios judiciales ordinarias sin encontrar protección efectiva a sus derechos constitucionales conculcados. Consideraciones de equidad (C P.Art.230), 5Ep.384., Hoja ¿. encuentran en la base de la acción de tut.-a mititan igualmente en favor de su concesión en esta situación extrema, de modo que al término de l via Judicial ordinaria se abra la vio de la Jurtdicción Constitucional • No puede ser de otra manera cuando la Constitucion ve en el respeto a la di rd i tumana y la consiguiente efectividad de los derechu fundamentales el valor fundante y el un esernial del Estado.

52. La lesión de los derechos cortitucíonaios fundamentales puede producirse en el C 11 ru dt: cualquier proceso judicial o a su tormino, 51.471 que necesariamente el mismo se haya instaurado c uiras a la protección de un derecho de esta naturaIe:a. Co estos casas, el autor de la vuineraciun de un derect o de su amenaza es el Juez. Las providencis judiciales respectivas pueden en 'stas condiciones

a la protección de un derecho de esta naturaIe:a. Co estos casas, el autor de la vuineraciun de un derect o de su amenaza es el Juez. Las providencis judiciales respectivas pueden en 'stas condiciones ser objeto de acción de tutela wil no ist.? ;;) medio Judciai neo para proteger el derecho conculcado. De persistir la violación, pese a la interposición de los recursos corrpond.inte, el agotamiento de la vía judicial ordinaria permit.ir al afectado acceder a la Jurisdicción Corratitucional..." (1). En este caso particular, no se trata de atacar la cosa .x: sentencia T.006 - Expediente T.221. Magistrado Foneot,e Dr. EDUARDO Ç. IFUENTES MUI)Z. Publicada en la t3aceta Cont:t.ucnal 1,792 - Tomo 1. Páginas 215a 271..134. Hoja 7. .3 zqada ni desconocer en st un fallo udicial St trata en rigor - de obligar - a la jutic.a a qotr lo trámítesa, para que se surtan lo recursos correpondier%te(apelación racin ) y no se viole de manera directa y grave el principio de irvanri a las garantías que la Contttucíón de I991 Ø rugil' espocif 1 camen te.. De modo que siendo la actuación que e pide xm.iriar, de simple tramite ó attn admitido eJ errar de ssu clasificación por el lil.ldor, carctor interlocutorlo, por su nnotacióo de diniter dt' derechas sustancies, que final la como un el laso

de simple tramite ó attn admitido eJ errar de ssu clasificación por el lil.ldor, carctor interlocutorlo, por su nnotacióo de diniter dt' derechas sustancies, que final la como un el laso advierte toda actuación 1 imposibilitando ai tiu solo el examen del juzgador , ordinaria da qund..irtar4tia. sino del extraordinaria (juez de c iÓn). se halla asi su correspondencia con el presupuesto fijado enla norma constitucional pretranscrít:a,1 d manera que a Tribunal se ve compelido a dar efectividad a lof, ftue del Estado, mediante la salvaquarda de los derocho fundamentales que se dicen vulr radas. Para poner algcn orden 0 imos, como pr tsa cid i, apec-ssi bi e, que la Corte Suprema de Jutic.ia h. sosten ido en ret ien te pro. idenc.ia, que si e austenta el recurso en primera instancia, no es hi %gatoria el ststentario en segunda; u Una interpretación s.ist'ti.c del erdenamieri ta procesal Penal par mí te sus tenerExp.654. Hoja 8. vl idarnent,e que el epiçrafe en referencia ¡u que quiere stgnilicar e la oti 1 i ga e i ó# que tiene el recurrente de sustentar ted apelaciÓn que interponga y el deber que ¡u a%iete al jue2 de e9urc1a tan.i de eaminar la viabilidad de ea u'tent.acin. En efecto, rep.ree cómo ci articulo 1.97 tic!

C. de P.P.prev, que " las provídencia ucdan

eaminar la viabilidad de ea u'tent.acin. En efecto, rep.ree cómo ci articulo 1.97 tic!

C. de P.P.prev, que " las provídencia ucdan ejecutoriida tre di dempués de notiadas i no se han interpuesto los recurso y no debenser - cunultada, vale decir, quo debe ustentarse la apelacitn ante ci a que a! momento de int.crperierla o dentro de lcs tai dia% sáquiesitipré a la zltima nr if1c;ión, y si no lo hiciere ai, puede aún tertr ante el juez de segunda inanc.ta dentro de io términos referidos en los artIculas 2.1.3 y 216 del C. de P P. - El inconvennte que ésto último acarrea por la necesidad de! desplazamiento ante el Juez de esa es la carga que el impugnante se impone por ut# real izar el deber de sustentar , ante el funcionario a que.

Como puede verse, lo cambio que a este particular introdujo e1 r.)rocedimwnto actual hacen referencia, de una parte, al eiamen sobre viabilidad de la st.;stentación ya que noEp3S4.Hoa cor'reiponde al a quo sino al ad quen y de otra a la eliminación del término utónom4) de tres días para sustentar; hoy, ese t.rmino, es común al de la ejecutarla ( tres días por regla general). No es cierto entonces, como erradamente han entendido alguno intérpretes, que no exista término para sustentar ni que la mustentación deba hacer ante el funcionario a quorn elusiva.n.e,

regla general). No es cierto entonces, como erradamente han entendido alguno intérpretes, que no exista término para sustentar ni que la mustentación deba hacer ante el funcionario a quorn elusiva.n.e, desconociendo de contera aquí el prir.cpio de la des.oncen trae ióri imperante en el estatuto procesal con arraigo en el mandato superior contenido en el articulo 228 de la Carta Pal tttca Consecuente con lo anterior, no necesitaba el recurrente •1qu en esta instancia pues habta so.tent..dt; debidamente su impugnación anto el a gua. k1.). En segundo lugar, remitiéndonos al texto del. mtmorial presentado ante el Juez. de primera instancia, pot el defensor del procesado(Fin. 21 y 22), vio gúe puede negar que exístio debida suster.tacír., como que se resaltaron cuatro aspectos de la inconformidad, puntualizando la razón en tres de ellos en relacin con justificación del hecho (leqitiea de1ens) / el :ifl çijto

aspecto probatoria). Nir.guna Ley

(1) (Corte Suprema de Justicia 3ala de Casación Penal, Auto de Abril 28 de 199 Segunda Instancia No.6240. Magistrado Ponente Dr. Dionicio Pez Velandia.)I-to.j., iO podría marcar un serie de nci yer#da en relación con la Eustent.MciÓn. 0,ii 5 t,4 que e1 uiemoria1ita conttqoe ut lógiciAz y ctHp1et1

relación con la Eustent.MciÓn. 0,ii 5 t,4 que e1 uiemoria1ita conttqoe ut lógiciAz y ctHp1et1 SU inconformidad, para que te pueda d o biJ sustentación. Pero además, y por erit-i.foa de rna 1 qu i fir form 1 i atan procesal, la nueva cort.itucitgi trae un pr primordtl para el ejercicio de la fuóu juridicc.onaI, el cual contiene a au vez el erho f;jndamerital a la jjtj fama tanto 5 e apat te del mero formalismo. al mandar el ar tic:u)o 2: La Adntitracxóri de Justicia es tnin %.Ltbl ica • Su deciones son indepeud entes .Lai actuaciones awrán púb1j.cam y pennauents con, 1s excepciones que est bletra la ley j dJj hç srij 1 o td»r,mírl(",15 Procesales su observarn con di igencia y su .tncumpi ioiento .anctonado $u tun c ionamien t desconcentrado y autónomo (Subrays fuera de tnxto.) Entonces sl se daban los requisitos Para cci rJr un trmite, el no imprimirlo stqnilicó que se quebraut. el derecho al debida proceso ordenado por 4 rt.iculu 2 sacrificando tambiri el derecho a la dobleEp.354. Hoja ti. intancía kartículo 31.), así como el derech'i a lia libertad y a no ser reducido a prisiÓn wino conforme

2 sacrificando tambiri el derecho a la dobleEp.354. Hoja ti. intancía kartículo 31.), así como el derech'i a lia libertad y a no ser reducido a prisiÓn wino conforme la ley, articulo 26), todo lo cual <ae tr -éwdtjc:f> en deconocimierto del principio de prevalencia JtL derecho suatancíal antes aludido, que en u hnida raiz trata de salvaguardar, la garantía de una justicia afincada en la creencia de que el derecho y lo justo no son ec1uyentes (Alirmaci6n entre comillas dly la cátedra, de filosofja d1 decho ro:ibtda de), Profesor Luis Fernando (te: Duque enontrad en apuntes de clase 1975, que trae m nuestra memoria utr igualmente pertinente expresada en su cátedra por el malogrado Jurista Manuel Gaona Cruz, La te<-ir-ta pura es pura teoria"). En conclusión, la tutela solicitada debe ptsperr para no dejar en mitad del camino un trmite, e impedir que la condena a diez ao de pristÓn quede in examinador de segunda instanla, abriendo la posibilidad de que el ofendido acuda a los Tribunales Internacionales, para que una vez mas la ,aclon colombiana sufra escarnio ante la Comunidad Universal, por fallas de sus autoridades. Para hacer efectivos los derechos vulnerados, s ordenará en consecuencias que se dicte sntenc.a de fondo, dejando de lado por in .istentes frente al ordenamiento juridico supremo, las prov tdenc iaqUe desconocieron el derecho sustancial J. 1Ep.364. Hoiwk 12.

fondo, dejando de lado por in .istentes frente al ordenamiento juridico supremo, las prov tdenc iaqUe desconocieron el derecho sustancial J. 1Ep.364. Hoiwk 12. La providenc&ai cuestionadas, pueden aparecer ajustadasí a la ley,, pues externamente %e conforman con la normativid.d rocoi que ordena motivar las provi.dencíiasi. pero intrnecamente, l atenerse únicamente a la formalidad del aiLanc:e de l de desacuerdo del ímpugnador, resultan íni untas por el dconcrnimien tio absoluto de los der&cho% funtJanen tLe aoc 1 que O-ss lo zustantívamente prevalente. Atentamente,

REATRTZ MART IWEZ QUINTERO MAO 1 $TRAA

Sant¿kfC de Eoqot, D.C. Septiembre do ':2) de uil no'çwientoíi noventa y tres (199).