TA CUN - 36717-(29-07-1999)

FACULTAD DISCRECIONAL -Límite /DESVIACION DEL PODER ¡CALIDADES DEL

REEMPLAZO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION uDo

Santafé de Bogotá D. C., Veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

EXPEDIENTE No. 36.717

DEMANDANTE. NELLY ALFARO BETANCOURT

DEMANDADO : EMPRESA DE ENERGIA DE SANTAFE DE BOGOTA La señora NELLY ALFARO BETANCOURT, identificada con la cédula de ciudadanía número 38.857.934 de Buga

(Valle), actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 12 de octubre de 1994 (fi. 12 vto), dentro del término de caducidad, acude a ésta Corporación, y presenta la siguiente:EXPEDIENTE N° 36.717 2 DEMANDA "1 °. Anule la Resolución número 003355 proferida por la Gerencia de la Empresa de Energía de Bogotá, el 14 de junio de 1.994. "2°. Ordene a la Empresa de Energía de Bogotá "a - Reintegrar a la doctora NeIly Alfaro Betancourt, al cargo que tenía a otro (sic) de igual o superior categoría. b - Pagarle todas las prestaciones sociales, sueldos, emolumentos, haberes y dotaciones, causados desde el momento de su retiro hasta cuando sela reintegre.

(sic) de igual o superior categoría. b - Pagarle todas las prestaciones sociales, sueldos, emolumentos, haberes y dotaciones, causados desde el momento de su retiro hasta cuando sela reintegre. "c - Pagarle los daños materiales (lucro cesante y daño emergente) y los daños morales, causados por la remoción ilegal; - Pagarle los intereses corrientes y los de mora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 de/ Decreto 01 de 1.984. "e - Tener en cuenta, para los efectos de las prestaciones sociales, todo el tiempo que dure cesante, esto es, que no hay solución de continuidad entre el día de retiro y el del reintegro. "f - Pagarle las costas y agencias en derecho." La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:EXPEDIENTE N° 36.717 3

1. La impugnante ingresó a la Empresa de Energía de Bogotá el 13 de abril de 1988, en el cargo de Ingeniera

Electricista, Interventora de Redes.

2. E! 8 de enero de 1993, la demandante fue nombrada como Jefe de la zona de Sumapaz hasta el 14 de junio, fecha en la que fue declarada insubsistente.

3. La declaratoria de insubsistencia no se debió a razones del buen servicio sino a la persecución por parte de los Jefes del Departamento de Distribución Rural y de la División Rural. Razón por la que la accionante solicitó su traslado, petición que no obtuvo respuesta por parte del

Gerente.

4. Como la persecución continuo, la demandante formuló

los Jefes del Departamento de Distribución Rural y de la División Rural. Razón por la que la accionante solicitó su traslado, petición que no obtuvo respuesta por parte del Gerente.

4. Como la persecución continuo, la demandante formuló denuncia ante la Procuraduría el 8 de junio de 1994, lo que ratificó y amplió el 13 de junio.

5. La persona que reemplazó a la demandante no reúne mejores condiciones que ella y, además no reúne los requisitos mínimos exigidos por el manual de funciones de la empresa para desempeñar tal cargo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLA ClON La parte demandante considera como violadas las siguientes disposiciones:EXPEDIENTE N° 36.717 4

CONSTITUCIONALES: o Artículos 121 y 122

LEGALES: • Decreto 2400 de 1968: Arts. 25, 26 y 61 • Decreto 1950 de 1973 • Ley 48 de 1913: Art. 61 • Estatutos de la empresa: Art. 12 literal 1) La parte demandante formula dos cargos de violación: El primer cargo de violación que formula es el de desviación de poder, toda vez que el Gerente de la entidad al declarar insubsistente el nombramiento de la demandante no lo hizo por razones del buen servicio, porque: • No dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro • Al nombrar al reemplazo de la accionante, no solicitó al Departamento Administrativo de la Gestión Pública sobre sus antecedentes administrativos. • La persona que reemplazó a la impugnante no reúne los requisitos mínimos que establece el estatuto de la

Departamento Administrativo de la Gestión Pública sobre sus antecedentes administrativos. • La persona que reemplazó a la impugnante no reúne los requisitos mínimos que establece el estatuto de la entidad. Lo que permite deducir que la insubsistencia fue un disfraz para ocultar una destitución.EXPEDIENTE N° 36.717 5 0 Cita como segundo cargo de violación el de incompetencia en la expedición del acto, ya que según los estatutos de la entidad, la función de nombrar y remover a los empleados le corresponde a la Junta Directiva y no a! Gerente. Dentro del término, el apoderado adicionó la demanda en el sentido de que señala como tercer cargo de violación, el de infracción directa por falta de aplicación de/literal g) del artículo 32 del acuerdo 007 de 1977 y del literal 1) de! artículo 12 de los estatutos de la empresa, ya que la Junta Directiva de la empresa tenía que aprobar el acto acusado. La parte actora presentó sus alegatos de conclusión, obrantes a folios 376 a 382, en donde ratifica lo planteado en la demanda. ARGUMENTOS DE LA EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 19 vto.), el Representante Legal de la Empresa de Energía de Santafé de Bogotá Distrito Capital, constituyó apoderado judicial (fi. 33), quien contestó la misma a folios 27 a 32, en donde se opone a las pretensiones de la demanda ya que la declaratoria de insubsistencia se profirió con base en la facultad discrecional que la ley y los estatutos le otorgan al

donde se opone a las pretensiones de la demanda ya que la declaratoria de insubsistencia se profirió con base en la facultad discrecional que la ley y los estatutos le otorgan al Gerente con el fin de mantener y mejorar el servicio.EXPEDIENTE N°36.717 6 No es requisito indispensable para la validez del acto de insubsistencia que en la hoja de vida se haya anotado las causas que motivaron tal decisión. Según las resoluciones Nos. 9 de 10 de agosto de 1997 y 012 de 30 de marzo de 1983, se delegó la función de nombrar y remover a los empleados de la Empresa de Energía en el Gerente. El apoderado de la entidad propuso las siguientes excepciones: • Caducidad de la acción por cuanto el término para interponer la acción vencía el 22 de octubre de 1994 y, aunque la demanda se presentó el 12 de octubre de 1994 ésta no reunía los requisitos formales. • Inepta demanda, porque el demandante no interpuso recurso de reposición, por lo que no agotó la vía gubernativa. Dentro del término legal, el apoderado presentó sus alegatos de conclusión (fis. 372 a 375), en donde solícita negar las pretensiones de la demanda. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes,EXPEDIENTE N° 36.717 7 CONSIDERACIONES 18.) En el presente caso, se controvierte la legalidad de la Resolución 003355 de 10 de junio de 1994, proferida por el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante la cual

CONSIDERACIONES 18.) En el presente caso, se controvierte la legalidad de la Resolución 003355 de 10 de junio de 1994, proferida por el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la impugnante (fi. 17). 28.) La inconformidad de la accionante radica en que la insubsistencia de su nombramiento no se debió a razones del buen servicio sino a la persecución de que fue objeto por parte de sus superiores y, porque se expidió de forma irregular al proferirlo el Gerente y no la Junta Directiva de la empresa. 38.) En primer lugar es necesario dilucidar las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad accionada: ir Frente a la excepción de caducidad de la acción, la Sala observa que el acto demandado fue expedido el lo de junio de 1994 (fi. 17), comunicado el 14 de junio (fi. 103) y, la demanda fue presentada el 12 de octubre de 1994 (fi. 12 vto.), por lo tanto no transcurrieron los cuatro meses previsto para que operara el fenómeno de la caducidad, de conformidad con el numeral 20 de/ artículo 135 del C. C.A., en consecuencia éste cargo no tiene vocación de prosperidad.EXPEDIENTE N° 36.717 8 s En relación con la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa de no interponer el recurso de reposición, la Corporación observa que contra el acto acusado no es viable el recurso de apelación y que de acuerdo con el inciso final del artículo 51 del C.C.A., el de reposición no es

interponer el recurso de reposición, la Corporación observa que contra el acto acusado no es viable el recurso de apelación y que de acuerdo con el inciso final del artículo 51 del C.C.A., el de reposición no es obligatorio, por lo tanto, la demandante no estaba obligada a interponer/o, en consecuencia ésta excepción tampoco prospera. Además, a los actos proferidos en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no se les aplican las normas concernientes a la vía gubernativa, por expresa disposición del inciso final, del artículo 1° del C. C.A. 48.) Se encuentra demostrado que la impugnante ingresó a la entidad el 13 de abril de 1988, en el cargo de Ingeniera, en la Sección de lnterv'entoría del Departamento de Diseño e lntei'ventoría de la Empresa de Energía de Bogotá (fi. 139). 58.) En el expediente no existe prueba que la accionante haya estado inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por lo mismo, se deduce que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. 68.) Los cargos de violación del acto acusado se pueden sintetizar de la siguiente manera: a. Desviación de poder porque:EXPEDIENTE No 36.717 9 • No se dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro • Al nombrar al reemplazo de la accionante, no se solicitó al Departamento Administrativo de la Gestión Pública los antecedentes administrativos de este. • La persona que reemplazó a la impugnante no reúne los requisitos mínimos que establece el estatuto de la entidad.

solicitó al Departamento Administrativo de la Gestión Pública los antecedentes administrativos de este. • La persona que reemplazó a la impugnante no reúne los requisitos mínimos que establece el estatuto de la entidad. b. Violación directa de normas superiores y expedición irregular como consecuencia del desconocimiento de esas disposiciones porque: • Los estatutos de la empresa disponen que corresponde a la Junta Directiva nombrar y remover a los empleados de la entidad. • Como el Gerente profirió la resolución de retiro desconoció la norma anterior e incurrió en expedición irregular. 78) Como se indicó, la demandante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que la entidad nominadora podía con base en su facultad discrecional, declarar la insubsistencia de su nombramiento mediante un acto administrativo inmotivado y sin necesidad de dejar constancia en la hoja de vida, ya que en estos casos, la ley presume que, tal decisión fue tomada con el fin de mejorar el servicio. Le corresponde en este evento a la impugnante, probar que la actuación de la administración tuvo comoEXPEDIENTE N° 36.717 10 fundamento motivos distintos a los señalados en el ordenamiento legal. Sobre este aspecto, la parte demandante insistió en el escrito de demanda que el acto acusado no se expidió para mejorar el servicio, toda vez que designó como su reemplazo a una persona que contaba con menos calidades que las suyas y no tenía e! "perfil" para ejercer el cargo. La Sala observa que de las pruebas allegadas al expediente se estableció las calidades que hicieron valer tanto,

una persona que contaba con menos calidades que las suyas y no tenía e! "perfil" para ejercer el cargo. La Sala observa que de las pruebas allegadas al expediente se estableció las calidades que hicieron valer tanto, la demandante como la persona que la reemplazó, a saber: Demandante (cuaderno 2) • Como Ingeniera Interventora dependiente del Departamento de Diseño e lnteiventoría de la División de Electrificación Rural, desde el 13 de abril de 1988a07 de enero de 1993 (fis. 57y28). • Como Ingeniera de planta en la empresa de Cables Ltda "Procables", desde el 26 de mayo de 1987 hasta e! 15 de septiembre de 1987 (fi. 12) • Como Ingeniera electricista en la empresa Estudios Técnicos S.A., desde el 11 de marzo de 1985 hasta el 31 de julio de 1986 (fi. 10) • Como Ingeniera Residente, en el Departamento de Ingeniera de la empresa de Consele gua, entre agosto de 1983 y julio de 1984 (fi. 8)EXPEDIENTE N° 36.717 11 • Como Jefe de Laboratorios en la Corporación Tecnológica de Bolívar, desde el 1° de marzo de 1983 hasta e! 16 de agosto de 1983 (fi. 16) • Como Auxiliar de Ingeniería en el Departamento de Distribución de la empresa Central Hidroeléctrica de Caldas S.A., durante los meses de agosto a diciembre de 1982 (fi. 17) • Además se desempeñó como Profesora Catedrática adscrita a la Facultad de Ingeniería Industria!, desde

Caldas S.A., durante los meses de agosto a diciembre de 1982 (fi. 17) • Además se desempeñó como Profesora Catedrática adscrita a la Facultad de Ingeniería Industria!, desde e! 26 de marzo al 1° de octubre de 1984 (fi 9) Germán Gabriel Suárez Soler -reemplazo- (cuaderno 4) • Como Asesor Comercial, en el departamento de Ingeniera Eléctrica y Electrónica, desde el 05 de marzo hasta el 16 de mayo de 1994 (fi. 37) • Como Administrador General en la Panificadora Autopista, desde e! 21 de julio de 1992 hasta e! 28 de mayo de 1993 (fi. 38) 88.) De la confrontación de todos y cada uno de los requisitos demostrados por la accionante y quien la reemplazó, se deduce que la primera gozaba de mayor experiencia, entre otras razones, porque obtuvo el título de profesional en 1982 y el señor Suárez en el año 1993. La demandante recibió el título de especialización en Administración en 1993 y su reemplazo no, por cuanto se acababa de graduar.EXPEDIENTE N° 36.717 12 La demandante antes de vincularse a la entidad desarrollo funciones relacionadas con la ingeniería eléctrica en diferentes entidades, aún en la empresa acusada como contratista; el reemplazo ejercicio algunos cargos antes de/ grado en labores no especificas en el área citada. La accionante se vinculó a la empresa 5 años antes de la insubsistencia de su nombramiento, donde ejerció cargos relacionados con la ingeniería eléctrica hasta su retiro. w J jf

La accionante se vinculó a la empresa 5 años antes de la insubsistencia de su nombramiento, donde ejerció cargos relacionados con la ingeniería eléctrica hasta su retiro. w J jf En conclusión no existe duda que la impugnante contaba con calidades superiores y mayor experiencia que la persona que la reemplazó, además, según e! oficio 700139 de abril de 1997 (fis. 249 y 250), éste cumplió con los requisitos mínimos exigidos, es decir, tener título universitario y se posesionó en el cargo que ocupaba la demandante el 21 de septiembre de 1994, 3 meses después de su remoción que se produjo el 10 de junio de 1994 (fi. 189). 98.) De conformidad con lo expresado es evidente que el organismo cuestionado al expedir el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta el mejoramiento del servicio, razón legal que sustenta el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción para evitar que la amplitud de que goza el nominador se convierta en arbitrariedad. -5) Así las cosas, la resolución impugnada por estar incursa en causal de nulidad perdió la presunción de legalidad que la amparaba, motivo suficiente para que prosperen parcialmenteEXPEDIENTE N° 36.717 13 las súplicas de la demanda, circunstancia que releva a la Sala de examinar las demás imputaciones formuladas en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad. SEGUNDO.- Declárase la nulidad de la resolución 003355 de 10 de junio de 1994, proferida por el Gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora NELLY ALFARO BETANCOURT identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.857.934 de Buga (Valle del Cauca). TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Empresa de Energía de Bogotá a reintegrar a la señora NELLY ALFARO BETANCOURT identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.857.934 deEXPEDIENTE N° 36.717 14 Buga (Valle del Cauca), al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. CUARTO.- Se ordena a la Empresa de Energía de Bogotá, a liquidar y pagar a la señora NELLY ALFARO BETANCOURT identificada con la cédula de ciudadanía No. 38.857.934 de Buga (Valle del Cauca), los salarios, primas, prestaciones, bonificaciones y todos los demás emolumentos, dejados de devengar desde el momento de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada, dentro de los términos

prestaciones, bonificaciones y todos los demás emolumentos, dejados de devengar desde el momento de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada, dentro de los términos de los artículos 176 y 178 del C. C.A. QUINTO.- Declárase que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la accionante. SEXTO.- Denigansen las demás pretensiones. SEPTIMO.- Reconócese como apoderado de la entidad demandada al doctor SAUL ANTONIO TIBADUIZA MURILLO, en los términos y para los fines del poder conferido visible a folio 77. OCTAVO.- Reconócese como apoderado de la entidad demandada al doctor RAMIRO VARGAS OSORNO, en los términos y para los fines del poder conferido visible a folio 308.EXPEDIENTE N° 36.717 15 Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase y, si no fuere apelada CONSUL TESE ante el H. Consejo de Estado. Aprobado según Acta No. 044

M~DELGA~JAF~CERON RLEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ