TA CUN - 36759-(04-09-1998)

SUBSISTECIA - Facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION A

UBLICÁ pg COLOMIIA

Santa Fe de Bogotá D. C., ; Relatora Tribunal Administrativo ci. Cundinamarca \

Magistrado Ponente: JOSE HERNEY VICTORIA

Expediente Número : 36759

Demandante : JAIME LEON RUIZ L.

Controversia : INSUBSISTENCIA

Demandada : EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA El demandante por intermedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con el artículo 85 del C.C.A. y mediante sentencia se

resuelva sobre las siguientes: PETICIONES : 111°-Anule la Resolución numero 006054 proferida por la Gerencia General de la Empresa de Energía de Bogotá. 2°- Ordene a la Empresa de Energía de Bogotá areintegrar al doctor Jaime León Ruíz López al cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría.Expediente No. 36759 2 bPagarle los sueldos, prestaciones sociales, dotaciones,, emolumentos y demás haberes dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando se le reintegre; cPagarle los daños materiales (lucro cesante y daño emergente) y los daños morales, causados por la remoción ilegal; dPagarle los intereses corrientes y los de mora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984. eTener en cuenta, para los efectos de las prestaciones sociales, todo

dPagarle los intereses corrientes y los de mora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984. eTener en cuenta, para los efectos de las prestaciones sociales, todo tiempo que dure cesante, esto es, que no hay solución de continuidad entre el día del retiro y el del reintegro. fPagarle las costas y agencias en derecho."

HECHOS: "Manifiesto a esa Corporación lo siguiente: 1°-Mi poderdante se vinculó a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que actualmente se denomina 'Empresa de Energía de Bogotá. 2°- Su vinculación se produjo hace algunos años como Jefe de Profesional 310065 en la Sección Atención al Cliente del Departamento Comercial Rural i (sic) de la División Comercial Rural 3°-En desarrollo de lás funciones correspondientes al cargo cumplía cabalmente sus deberes y obligaciones, distinguiéndose por su probidad, responsabilidad e idoneidad. 4°- Su pulcra hoja de vida, sus condiciones personales y académicas auguraban su permanencia en la Empresa. 5°- Empero, el Gerente de ésta no lo juzgó así, y, por ello, decidió poner término a la relación jurídica que se había iniciado hacia varios años.Expediente No. 36759 3 6°- Con sorpresa, y con cierto desencanto, recibió la comunicación en la cual se le hacía saber que la Gerencia General de la Empresa había proferido la resolución 006054, según la cual se le declaraba insubsistente el nombramiento. 7°- Para adoptar la determinación de fenecimiento de la vinculación de mi

cual se le hacía saber que la Gerencia General de la Empresa había proferido la resolución 006054, según la cual se le declaraba insubsistente el nombramiento. 7°- Para adoptar la determinación de fenecimiento de la vinculación de mi poderdante con la empresa el Gerente no tuvo razones del buen servicio.

En efecto: aCon anterioridad, el día 2 de agosto de 1.994, cuando mi cliente estaba prestando los servicios en las oficinas que la Empresa tiene en Zipaquirá, fue objeto de una visita por parte del Sub-Gerente Comercial y de su asistenten (sic), doctores Alvaro Garavito Barrera y Oscar montoya, respectivamente. bUn día después de la visita de dicho funcionario, mi poderdante es declarado insubsistente. cCuriosamente, el día 14 de agosto, al día siguiente de haber sido retirado del servicio, aparece un memorando, suscrito por el SubGerente Comercial, dirigido al Gerente General en el cual le manifiesta que mi poderdante lo atendió con displicencia; y que no está capacitado para el cargo. dEn reemplazo de mi poderdante es nombrada una persona que no reune mejores condiciones que él; pero ni siquiera se allegó el informe de antecedentes administrativos de que trata el artículo 25 del Decreto 2.400 de 1.968 8°- No hay numeral ni texto. 9°- Mi poderdante tiene una familia, constituida por sus hijos su esposa y sus padres, que se beneficiaba del servicio médico, de Cafam; y los hijos recibían subsidio de estudios.Expediente No. 36759 4 1 ØO Mi poderdante se preocupó permanentemente por su capacitación para poder servir mejor.

sus padres, que se beneficiaba del servicio médico, de Cafam; y los hijos recibían subsidio de estudios.Expediente No. 36759 4 1 ØO Mi poderdante se preocupó permanentemente por su capacitación para poder servir mejor. 110 Además de los derechos y beneficios que percibía como trabajador de la Empresa, se ha visto privado de los ingresos económicos que le permitían atender a su cóngrua subsistencia y a la de su familia. 12°- Cuando estaba trabajando en la Empresa adquirió obligaciones comerciales civiles que cancelaba normalmente con los ingresos que aquella le proporcionaba. Pero, al dejar de trabajar, se le colocó en circunstancias de incumplir el pago de tales obligaciones. De otro parte, dada la edad de mi poderdante y el desempleo estructural de nuestro país, se ha tenido que enfrentar a una situación incierta en tomo a una eventual pensión de vejez. 13°- La empresa no dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro y su causa, como tampoco solicitó al Departamento Administrativo de la Gestión Pública antecedentes administrativos acerca de la persona que nombró en reemplazo de mi poderdante; y mucho menos la persona que nombró en su reemplazo para servir el empleo que éste ocupó satisfizo los requisitos mínimos exigidos por el manual de funciones de la Empresa en relación con aquel. 14°-Finalmente, hay que decir que el Gerente, según los Estatutos de la Empresa, aprobados en 1.969, no tiene facultades para nombrar a los funcionarios de la misma. Esta competencia está conferida a la junta Directiva., y sólo, por vía exceptiva, puede hacerlo el Gerente, pero debe informar sobre su decisión a la Junta.

funcionarios de la misma. Esta competencia está conferida a la junta Directiva., y sólo, por vía exceptiva, puede hacerlo el Gerente, pero debe informar sobre su decisión a la Junta. 15°-A la reparación de los daños causados por la remoción ilegal, se encamina la presente acción".Expediente No. 36759 5 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION: Decreto 2400 de 1968 artículo 25, 26y 61 Decreto 1950 de 1973 Estatuto de la empresa aprobado en diciembre de 1969, literal f del artículo 12. Constitución Nacional artículos 121 y 122 Ley 4 de 1913 artículo 6.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: La entidad demandada a folios 37 a 41 contestó la demanda y propone las excepciones de falta de causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación caducidad.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La Procuradora Primera Judicial emite concepto de fondo a folios 130 a 133 concluyendo que esta corporación está avocada a denegar las súplicas de la demanda, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto.Expediente No. 36759 6

La entidad demandada alega de conclusión argumentado que del acervo probatorio se permite establecer que el nominador hizo uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción prevista en la ley; Igualmente que el demandante era ajena a la Carrera Administrativa. El apoderado del demandante asume igual conducta a folios 175a 181.

CONSIDERACIONES: El demandante JAIME LEON RUIZ LOPEZ, por intermedio

ley; Igualmente que el demandante era ajena a la Carrera Administrativa. El apoderado del demandante asume igual conducta a folios 175a 181.

CONSIDERACIONES: El demandante JAIME LEON RUIZ LOPEZ, por intermedio de apoderado solicita la nulidad de la resolución 006054 de agosto 3 de 1994, proferida por la Gerencia General de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante la cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Jefe de Profesional 31065 en la Sección Atención al Cliente D341 10 del Departamento Comercial Rural 1 de la División Comercial

Rural. Como restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro al cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría, y se le paguen los sueldos, prestaciones sociales, dotaciones, emolumentos y demás haberes dejados de percibir, los perjuicios materiales y morales, intereses corrientes y de mora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A, se tenga en cuenta que no ha habido solución de continuidad. Por último que se le paguen las costas y agencias en derecho.Expediente No. 36759 7 La parte actora fundamenta la demanda, aduciendo como cargos al acto administrativo proferido por el Gerente General de la Empresa de Energía de Bogotá, los siguientes 1. Desviación de poder por cuanto no existe consonancia entre lo que revela el acto y lo que el mismo contiene realmente, el Gerente de la empresa no tuvo razones del buen servicio, sino que el actor fue declarado insubsistente un día después de la visita de que fue objeto por parte del Subgerente Comercial y su

mismo contiene realmente, el Gerente de la empresa no tuvo razones del buen servicio, sino que el actor fue declarado insubsistente un día después de la visita de que fue objeto por parte del Subgerente Comercial y su asistente en las oficinas de Zipaquirá, cuando éste funcionario a través de un memorando informa a la Gerencia General que el actor lo atendió con displicencia y que no está capacitado para el cargo. Manifiesta el apoderado de la parte actora que existen serios y graves indicios de que el proceder de la entidad nominadora, no fue movida por razones del buen servicio, en efecto no se dejó constancia en la hoja de vida sobre el hecho del retiro y sus causas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 y 1950 de 1973. De otro lado el sucesor del actor no reunió los requisitos mínimos exigidos en el Estatuto de la empresa. También alude que el Gerente de la empresa puede desvincular a un funcionario y nombrar su suplente siempre y cuando de cuenta a la junta directiva. Corolario de lo anterior el actor considera que la insubsistencia no fue otra cosa que un disfraz para ocultar por medio de ese atajo una destitución que comportaba el procedimiento disciplinario, dado su carácter de infracción. 2Falta de Competencia, en razón a que el acto impugnado fue expedido por un órgano incompetente violando así el literal f. del artículo 5 del Estatuto de la empresa demandada y Consecuencialmente los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional y el artículo 6 de la ley 4 de 1913. Al respecto arguye la parte actora que aún en el evento de que la Gerencia tuviese competencia para

Consecuencialmente los artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional y el artículo 6 de la ley 4 de 1913. Al respecto arguye la parte actora que aún en el evento de que la Gerencia tuviese competencia para proferir la resolución que se demanda debió comunicar a la Junta Directiva.Expediente No. 36759 8 Al primer cargo, la Sala considera, que en el acervo probatorio no obra prueba contundente que demostrara que el fin perseguido por la administración al proferir el acto impugnado fuera ajeno al impuesto por las leyes al atribuirle tales poderes; el actor no probó los indicios serios y graves sobre la acusación infundada que argumenta en el libelo en cuanto a la existencia de un fin oculto. En efecto al expediente no se allegó el presunto memorando, que como lo insinuara el apoderado de la parte actora, sirviera de simulación para la decisión que tomara la administración, coadyuvando este hecho el informe suscrito por el Jefe de Personal de la entidad demandada visible a folio 90. Tampoco se demostró quién fue la persona que reemplazó al actor y menos su perfil profesional y laboral; por el contrario, obra en el mismo documento la prueba de la vacancia definitiva del cargo desde el retiro del funcionario hasta cuando fue suprimido mediante resolución 02806 del 22 de junio de 1995., situación ésta que hace presumir que los motivos determinantes que tuvo la administración al proferir el acto fue el de suprimir el cargo por no ser necesario para la prestación del servicio público. Pensar en lo contrario esto es, que eliminado no es mejorar el servicio público, como se discurre en el alegato de conclusión,

el de suprimir el cargo por no ser necesario para la prestación del servicio público. Pensar en lo contrario esto es, que eliminado no es mejorar el servicio público, como se discurre en el alegato de conclusión, equivaldría a que la administración debió conservar al actor aun así no fuera necesaria su actividad, aspecto este que repugnaría a la noción ahí si, del buen servicio. Encuentra la Sala, además, que el hecho de dejar o no constancia en la hoja de vida acerca del retiro y sus causas, no le da razón al libelista en su pretensión, por cuanto no es de la esencia en la formación del acto administrativo de insubsistencia tal actuación y si acaso constituye un proceder posterior, a manera de consignación de antecedentes en la hoja de vida. Si esa diligencia no se realiza, cuando más constituirá una conducta omisiva del administrador de turno queExpediente No. 36759 9 podría acarrearle una sanción disciplinaria pero no porque se haya generado un vicio en el proceso de formación del acto. No prospera el cargo. En relación al segundo cargo endilgado al acto impugnado, una vez revisado el expediente logra establecer que no hay prueba fehaciente que indique que el actor gozara de fuero especial o que se tratara de servidor público escalafonado. Siendo así, concluye la Sala, el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción, predicándose así el uso de la facultad discrecional radicada en éste caso en el Gerente, tal como lo preceptúa el estatuto de la entidad demandada aprobado el 12 de diciembre de 1969 vigente al momento del retiro del servicio de JAIME LEON RUIZ LOPEZ, norma que en su

en el Gerente, tal como lo preceptúa el estatuto de la entidad demandada aprobado el 12 de diciembre de 1969 vigente al momento del retiro del servicio de JAIME LEON RUIZ LOPEZ, norma que en su artículo décimo segundo literal i) se lee "son funciones del Gerente: a. . . i) Remover en caso de necesidad, a cualquier empleado o trabajador de la Empresa, a excepción del Revisor Fiscal y al personal dependiente de éste, y reemplazarlo transitoriamente, de lo cual deberá dar cuenta a la Junta Directiva" (negrilla fuera de texto. Folio 51). La norma transcrita contiene un precepto general y uno especial, pues en primer lugar atribuye una facultad discrecional en relación con los funcionarios de la entidad sobre los cuales tiene capacidad autónoma, para nombrar y remover y en segundo lugar una excepción a esa facultad, pues al Gerente le está vedado retirar al Revisor Fiscal y a sus dependientes, de otro lado la obligación de dar cuenta a la Junta Directiva es referida al reemplazo transitorio que de él puede hacer el Gerente ya que su elección le corresponde a la Junta en forma interina, mientras el Concejo hace su elección. Teniendo en cuenta además que ésta conducta es posterior a la decisión de laExpediente No. 36759 10 administración que en nada incide en la formación del acto administrativo. En el caso Sub-lite el actor dependía de la Subgerencia Comercial, según consta a folio 17 del cuaderno principal, razón ésta que lo excluye de la excepción insita en la norma en comento. Así las cosas, la Sala considera que éste cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto el acto atacado fue traído a la vida

que lo excluye de la excepción insita en la norma en comento. Así las cosas, la Sala considera que éste cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto el acto atacado fue traído a la vida jurídico por quien estaba revestido legalmente de facultades y dentro de la órbita de su competencia. De lo expuesto se concluye que la resolución 006054 de agosto 3 de 1994, goza de presunción de legalidad tanto en su contenido como en su forma al no haber sido desvirtuada en el transcurso del proceso, siendo expedida en uso de la facultad discrecional de la autoridad nominadora y no como medida sancionatoria. Avala el criterio de la Sala, la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado cuando ha sostenido, en relación al acto administrativo de carácter discrecional, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público no vinculado a carrera, ostenta la presunción de legalidad según la cual se considera que el acto fue proferido de acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales. Y fue emitida en aras del buen servicio. De tal manera, que cuando se trata de ésta clase de actos, la afirmación de estar afectados de vicios o ilegalidad, debe estar respaldada con plenas pruebas que no dejen la menor duda de que en efecto el nominador persiguió con su poder discrecional un fin distinto.Expediente No. 36759 11 Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "A" administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No.

JOSA HERNEY VICTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN