TA CUN - 36791-(12-09-1997)

1. DIRECIOR GENERAL DE LA POL1NM - Facultad discrecional

/ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" : Safltafá de Bogotá D: C., doce (12) de septiembre de mil noaecientos noventa y siete (1997).

gPUBLICA DE COLOMII

Retatorli Tribunal AdrninistraliVo 44 çuncknamarc& REFERENCIAS i!t BLC.. 1997

Magistrado Ponente : Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente N° : 36791

Actor JOSE DOSITEO ALARCON

Demandada : POLICIA NACIONAL

1 11 Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales',que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El Señor JOSE DOSITEO ALARCON, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artícul9 85 del C.C.A., en escrito presentado el día 28 de octubre de 1994, visible a folios 3 a 1 , solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:PROcESIO No. 94-36791 2 1.1.: PRETENSIONES 1-1: Que es nulo el artículo 2 0 de la O.A.P. 1-129 del 120794 en lo atinente a su retiro del servicio activo ide la Policía Nacional del DE. JOSE DOSITEO

ALARCON.-

1.1.: PRETENSIONES 1-1: Que es nulo el artículo 2 0 de la O.A.P. 1-129 del 120794 en lo atinente a su retiro del servicio activo ide la Policía Nacional del DE. JOSE DOSITEO ALARCON.- 1-2: Que como consecuen restablecimiento del derech DEFENSAPOLICIA NACO cargo cuyas funciones venía desvinculación, sin solución d misma o de superior jera respectivos ascensos. de la acción impetrada y a título de se ordene a la NACIONMINISTERIO DE reintegrar al DE JOSE DOSITEO ALARCON, ejerciendo al momento de producirse la ilegal continuidad, o a uno similar o equivalente a la uía y remuneración, reconociéndosele sus 1-3: Que igualmente la MA ION - MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, deberá reco causados y dejados de perci Ir desde la fecha de su reintegro y en adelante r y pagar íntegros los haberes y sueldos una al señor DE JOSE DOSITEO ALARCON, sin solución de continuidad a más los incrementos que pr intereses y corrección monetana hayan sido causados, al momento en que tse haga efectivo su pago. 1-4: Para los efectos de las servicios se computarán desc forma legal se produzca su ret prestaciones sociales y demás derechos, sus e su ingreso y hasta cuando en definitiva y en ro del servicio activo. 1-5: La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los art. 176 y 17 del C.C.A. y lo. del Decreto 768 del 23 de Abril de 1.993.-

ro del servicio activo. 1-5: La Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los art. 176 y 17 del C.C.A. y lo. del Decreto 768 del 23 de Abril de 1.993.- 1-6: Remitir copia auténtica dla sentencia con constancia de notificación y ejecutoria, al Director Generl de la Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación, en orden a proveer su pago y cumplimiento oportunos a través de la Subsecretaría jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como de la entidad demandad, para que dentro de los 10 días siguientes a su recibo se adelante el trámite presupuestal respectivo, de conformidad con los art. 177 del C.C.A. y 2o. del DOcreto 768 del 23 de Abril de 1.993.- 1-7: Que para los efectos relativos a este proceso y cumplimiento de la sentencia se me tenga comb apoderado del señor DE JOSE DOSITEO ALARCON." 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda I demanda se exponen así:

11-1.- El DE JOSE DOSITEO ALARCON, fue nombrado en la Policía Nacional para ejercer sus funciones, habiendo permanecido a su servicio por más de 12 años.PROcE o o. 94-36791i

3 ue la admini causal qje os que le Iii ente entdflce ha guardad nto legalp sujetarse a rdaderos mo s constiti.4cjo o fundarfle A).- Si a numero circunstancias, tiempo, 20 y h mayor edad q

ha guardad nto legalp sujetarse a rdaderos mo s constiti.4cjo o fundarfle A).- Si a numero circunstancias, tiempo, 20 y h mayor edad q retiro de éstos mandante, y o favorabilidad, efectivamente, ha exis tratamiento la1xal dado 120794 y qu( no se le estabilidad labral y a h legales. 11-3.- Ahora, si eI móvil d M citado Decreto, sino determinadas, ,como incuestionable desvío de pod verdaderos mc 11-4.- Es concl sus servidos por el ordena tampoco ha d consultar los público princip (sic) como de C.N.y36 del 11-5.- Si es improcedente discrecional, e estar viciado d (Art. 84 del CC suyos que se encuentran en similares do, inclusive aquellos que tienen su mismo servicio, como se puede comprobar, aún con diciones sicofísicas que hacen aconsejable el os del Decreto 1214 de 1.990 aplicados a mi iscrecional se les decretó, dentro de una mayor nos sus 20 años, no deja duda sentar que, arcada desigualdad y discriminación en el rocuradó, a través de la O.A.P. No. 1-129 de¡ nsaron las garantías constitucionales de su partícipe de recibir esas mismas prerrogativas ante de su retiro, no fue adecuado al espíritu por circunstancias ajenas y claramente emostrarse en el curso del proceso, es

nsaron las garantías constitucionales de su partícipe de recibir esas mismas prerrogativas ante de su retiro, no fue adecuado al espíritu por circunstancias ajenas y claramente emostrarse en el curso del proceso, es ción incurrió en extralimitación de funciones y ultará de confrontar el acto impugnado con los n de causa.- ue la facultad discrecional para prescindir de debida proporción con la finalidad propuesta ésta no ha de ser absoluta e ilimitada, como interpretación restrictiva y exegética (sic), sin' s de conveniencia hacia el bien del servicio s básicos de la protección al trabajo erigido 1 inalienable en la nueva Carta (Art. 25 de la os comñ no se les ista 30 a la suya por los m os, cuyo iustando s en pres - de tan claros fundamentos que hacían n el retiró d mi procurado, en desarrollo de esa facultad preciso resurri$ diciendo que el acto acusado es anulable por desviacióh d poder, expedición irregular y falsa motivación De lo anterior s puede conduh4que a mi poderdante se le han conculcado, por decir lo menos derechos fundamentales constitucionales, consagrados en los arts. 13, 25, coreo el de su estbilidad laboral contemplado en el art. 53.- 11-6.- El DE. J)SE DOSITE) ALARCON, fue retirado por disposición del Director Generas de la Policía Nacional," mediante O.A.P. 1-129 del 120794," de conformidad ¼on lo estábleIdo en los art. 24, literal b). 25 y 29 del decreto 1214 de 1.990.-

Director Generas de la Policía Nacional," mediante O.A.P. 1-129 del 120794," de conformidad ¼on lo estábleIdo en los art. 24, literal b). 25 y 29 del decreto 1214 de 1.990.- Lo más grave de todo es que a mi poderdante se le desvinculó de la Policía Nacional, no obstante tener pendiente por disfrutar 86 días de vacaciones, sin dársele la ocasión de disfrutadas en tiempo, asimilándolo en este sentido a quienes son separados en forma ABSOLUTA, pues de habérsele dado un trato igualitario y no discriminatorio, se le habría aplicado el régimen que en materia de vacaciones se viene utilizando para los que salen retirados a solicitud propia, a quienes se les liquida y paga en tiempo favoreciéndolos en la liquidación definitiva de sus prestaciones Sociales, lo cual constituye, incuestionablemente, violación flagrañte a sus míñimos derechos fundamentales.- También se hallaba en deliCado estado de salud y bajo tratamiento médico, cuando intempestivamente fue -retirado del cargo, vulnerándose así este derecho Igualmente fundamental. Lo anterior, como se ve, constituye flagrante quebrantamiento de • los mínimos derechos fundamentales consagrados en nuestra nueva Carta a favor del trabajador. De otra parte y así habrá de demostrarse contra mi mandante existían cargos que amentaban averiguación disciplinaria que le dadan (sic) derecho a definir su situación laboral por el debido proceso Administrativo Disciplinario, derecho este que le fue conculcado, con el resultado ya visto de habérsele dedarado la insubsistencia del cargo, lo cual no fue otra cosa que una verdadera destitución."1

PROCE8O No 94-36791 4

1.3. FUN

este que le fue conculcado, con el resultado ya visto de habérsele dedarado la insubsistencia del cargo, lo cual no fue otra cosa que una verdadera destitución."1 PROCE8O No 94-36791 4 1.3. FUN • Considera el actor q impugnado se violaron las siguientes Ii 125 de í Constitución Poi, ca, 189 1214 dei990, en concorc1 cia con 1 TOS DE DERECHO la expedición del acto administrativo Artículos 1 a 4, 6,13, 25, 29, 49, 53, 90 y C.S.T.; 24 literal b), 25 y 29 del decreto ulos 67y 68 del decreto 100 de 1989. ONTES1 N DE LA DEMANDA 11 La parte dem afol ¡os 9a43. ada dio á6ntestación a la demanda mediante escrito visible 11 . ALEGAiOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silenio; El agente del Ministerio Público, en su escrito visible a folios 134 a 136, rindió concepto desfavorable a las pretensiones del actor, por no haber desvi rtuado la presunción de lalidad que cobija el acto acusado.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNALI PROCE o. 94-36791 5

Recapitulando, el actor i PersonatNo. 1-129, de fecha 12 de ju de la Po icía Nacional, a consecuenc mesero. A título de restablecim ordene Si reintegro al empleo antes e de los s Idos y prestaciones dejados efectos lales no ha existido solución a la entk.jd demandada. a la anulación de la Orden Administrativa de

A título de restablecim ordene Si reintegro al empleo antes e de los s Idos y prestaciones dejados efectos lales no ha existido solución a la entk.jd demandada. a la anulación de la Orden Administrativa de 1994k expedida por el Director General (e) a cual fue retirado del servicio del cargo de el derecho solicita que esta Corporación do, o a otro de superior categoría, y el pago ibir, declarando, además, que para todos los ntinuiciad en la relación laboral que lo ataba T En procura di obtener a6 ¡ación, argumenta que el acto administrativo fue proferido en contradicci4 con precptc.i constitucionales o legales, formulando en su contra, sdún se deduce detjibelo, los iguientes cargos: violación del debido proceso y á. del derecho de defensa, falsamotivació y desviación de poder. Los cargos ar4riores sonsustentados por el actor aseverando que, con el acto de jesvinculación, hun uso trbitrario por parte de la administración, de la facultad que consagra el artftilo 24 luteil b) del decreto 1214 de 1990, en tanto que con su retiro no se buscó mejoiF el servii Dice, además, que la Orden administrativa lo separó de la institución sin ue se le ¿Ielantara, previamente, un proceso disciplinario administrativo, es decir, quefue retiradn forma injusta; y que no se tuvo en cuenta que al momento del retiro se encéntraba eniT rmo Cargos que n tienen 'cación de prosperidad, por las razones que puntualizamos: 1) La Orden Administrativa de Personal fiie expedida, según se desprende de su texto,

al momento del retiro se encéntraba eniT rmo Cargos que n tienen 'cación de prosperidad, por las razones que puntualizamos: 1) La Orden Administrativa de Personal fiie expedida, según se desprende de su texto, con base en las facultades otorgadas al:Dfrector General de la Policía Nacional por el artículo 24 literal b) el decreto 1214 de . 90, en concordancia con los artículos 25 y 29 de la misma norma. Ahora bien, el artículo 14, en lo pertinente, de la disposición referida, dispone: "Causales de retiro. La cesación definitiva de funciones de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se produce por los siguientes casos: .b) Por declaración de insubsistencia del nombramiento".PROcED No. 94-36791 6 9 Al respecto, conviene ¡ por ningn fuero de relativa estabili podía ejrcer la facultad discrecional cualqulgir momento podrá declara providMia, de acuerdo con la f nomind ras para nombrar q remover 2) Así la cosas, se presume 4iue el re debió a tjecesidades y fines 4el buen dentro dl presente proces1 a través constituye el motivo legal dela decisi que el' demandante no se hallaba protegido r lo cual la Dirección General de la Policía blece el artículo 29, ibídem, al exponer "En ubsistente un nombramiento, sin motivar disccional que tienen las autoridades ente a sus empleados..." 1 actor, por voluntad de la administración, se o público, presunción que no fue desvirtuada s medios probatorios que se tenían, lo que

ubsistente un nombramiento, sin motivar disccional que tienen las autoridades ente a sus empleados..." 1 actor, por voluntad de la administración, se o público, presunción que no fue desvirtuada s medios probatorios que se tenían, lo que 3) El ejercicio de la faculta de discci4al por parte de la Policía Nacional, en los términos ya planteados, en tcuanto a niotl'os y fines se refiere se presume legal De manera que quien le endilgu a su actó vuciibs de desviación de poder o falsa motivación, está en la obligación de probrlos, presentado pruebas plenas, fehacientes, indubitables, de su existencia. Sin embargo, la parte actpra no aportó una sola prueba que pudiera llevar a la Sala a concluir que el acto administr.tivo enjuiciado se halla incurso en las causales de nulidad que alega. En el mismo sentido, se tiene que haber sido un empleado con una excelente hoja de vida, no es pruebaidónea, por si sola, para demostrar la susodicha desviación de poder, por cuanto que él retiro de éste pudo obedecer a otros motivos de buen servicio. 4) Asimismo, la Sala encuentra que no se ha vulnerado el debido proceso o derecho de defensa, ya que la facultad discrecional es totalmente independiente de la competencia disciplinaria. En efecto, la primera consulta las necesidades y los fines del servicio público. Su uso no constituye sanción sino discrecional ¡dad. Normalmente para su ejercicio no se requiere sino la voluntad de la administración atendiendo, eso sí, a motivos y fines de buen servicio, a criterios de oportunidad y necesidad, entre otros. En

público. Su uso no constituye sanción sino discrecional ¡dad. Normalmente para su ejercicio no se requiere sino la voluntad de la administración atendiendo, eso sí, a motivos y fines de buen servicio, a criterios de oportunidad y necesidad, entre otros. En tanto que, la segunda, busca el mantenimiento del orden, la disciplina y la moralidad dePROCE ó. 94-36791 7 delosuncionarios y empleados de aninistración, es reglada, y obra para poner en mard el procedimiento disciplir4io que conduce a que se imponga, o no, una sanc4 que no depende de la excsi voluntad de la administración sino, también, de 1.4tuación por fuera del ejercid dsus deberes, del empleado oficial. Ahora bien, en el casd adminit ción fue producto del uso era pre4 o el agotamiento del procedi judice está probado que la actuación de la Jiscredonalidad aludida y, por lo mismo, no tb disciplinario. De igual modo, dentr111 iel demue ro que la insubsis4ncia se destitucjp. O, si se quiere ,i que el destitucin. Se precisa que Ée acuerd inició un informativo discipliario por iej señora 4ANCA CUSTODIA ANDRADE prueba, siquiera indiciaria ,qJe señale ue xpediente tampoco obra prueba alguna que con la finalidad de sancionarlo con la la discrecionalidad fuera el disfraz de una lo probado en el expediente, al actor se le ii ue presentara el día 25 de mayo de 1994, la REVALO, no obstante no existe la menor e fue el motivo determinate de su retiro.

la discrecionalidad fuera el disfraz de una lo probado en el expediente, al actor se le ii ue presentara el día 25 de mayo de 1994, la REVALO, no obstante no existe la menor e fue el motivo determinate de su retiro. 5) En lo ue hace referencio a que 11 dvinculación M demandante, se debió a su precario estado de salud, lo cual se pretende evidenciar con la historia clínica arrimada al plenario,e observa que de tal document4no se desprende una relación de causalidad directa y estrecha entre las feccion4 qij4 soportaba el accionante, y la decisión de apartarlo del servicio 6) Ahora bien, en lo que tiene que verkoni, las vacaciones no disfrutadas, y compensadas en dinero, se encuentra que tal procedbiieflto de reconocerlas, en nada afecta la validez M acto acusado. No habiendo prosperado los cargos formulados por el demandante contra el acto acusado, las pretensiones de la demanda serán despachadas desfavorablemente.PROCE" No. 94-36791 8 1 di En mérito de lo e4ue, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUND$AMARCA, SECCIOI1 SEGUt4PA UB-SECCION "A", administrando justicia en nombrçfe la República de Çolombia po putoridad de la ley AL-LA Niéganse las pretension d a demanda. COPIESE, COPUNIQU5E, Aprobado en sesión de I

OTIFIQUESE Y CUMPLASE

mediante Acta No.

WILL A'GIRALDO GIRALDO JOSE HERNY#ICTORIA LOZANO

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c(W2iU MARGARITA HERNINDEZ DE ALBARRACIN