TA CUN - 36874-(26-09-1997)

PROCESO DISCIPLINARIO - No enerva la facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

:

MAGISTRADO PONENTE: DR. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Santafé de Bogotá D.C., septiembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y siete (1.997). . REF :PROCESO Nro. 36.874

' ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO.

EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA D.C.

Insubsistencia. ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO., identificado con la C.C. No. 17.153.181 de Bogotá, mediante apoderado judicial, presentó demanda ante ésta Corporación el 3 de noviembre de 1.994, contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES, DE SANTAFE DE BOGOTA controversia que se resuelve en ésta providencia. La demandante señala como P E T 1 C 1 0 N E 5 de la demanda las siguientes:

DECLARACIONES:EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PÁG. No. 2 1.- Que es nula la relación No. 9147 del 06 de julio de 1.994, por medio de la cual se declara la insubsistencia del nombramiento del señor Ingeniero ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO (E.T.B 16420), como Director de la División de Investigación Tecnológicas de la subgerencia de la empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, D,C. 2.- Que como consecuencia de la Nulidad de la

CHAPARRO (E.T.B 16420), como Director de la División de Investigación Tecnológicas de la subgerencia de la empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, D,C. 2.- Que como consecuencia de la Nulidad de la solicitada y a título de restablecimiento del Derecho condénese a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá a reintegrar al señor ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO en el cargo que venia desempeñando en otro de igual o superior jerarquía y a pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones dejados de devengar durante el lapso que medie entre la fecha de la declaratoria de insubsistencia y aquella en que se produzca su reintegro al servicio. "3.- Que se declare que para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del demandante durante el período comprendido entre la fecha de la insubsistencia y aquella que se produzca su reintegro al servicio. "4.- Que se de aplicación al Articulo 178 del C.C.A., es decir que se ajuste el monto de la condena de acuerdo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE." Son H E C II 0 S principales de la demanda los siguientes:EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 3 111.- El Doctor ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO fue nombrado legalmente en la empresa de Teléfonos de Bogotá el 20 de septiembre de 1,972." "2.- Ocupó posteriormente los cargos de Técnico, ingeniero, jefe Departamento P.C.M y Radio y Director

nombrado legalmente en la empresa de Teléfonos de Bogotá el 20 de septiembre de 1,972." "2.- Ocupó posteriormente los cargos de Técnico, ingeniero, jefe Departamento P.C.M y Radio y Director División Investigaciones Tecnológicas." "3,- Fue encargado temporalmente como Técnico C, Ingeniero, Ingeniero Interventor, Director División Planeación, etc." "4.- A la fecha de la declaratoria de Insubsistencia ocupaba el Cargo de Director de la División Investigación - Tecnológica de la subgerencia de Planeación de la Empresa de telecomunicacio-nes." Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes: Con la expedición de la Resolución No. 9174 del 06 de julio de 1.994 se han infringido los siguientes preceptos: a) CONSTITUCIONALES: ARTÍCULOS 1°., 2 0. Inc. 2°., 25,40 No. 7°. Y 29, 123 inc. 2°. b) LEGALES: artículos 133 Decreto ley 1421 de julio 21 de 1.993. c) ESTATUTARIAS: Resoluciones No. 03 de julio 06 de 1.977 Artículos 17 literal g, (Estatutos de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá.EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PÁG. No. 4

LA CONDUCTA DE LAS PARTES La parte demandada se notificó personalmente de la demanda (fi. 33 vuelto), designando apoderado (folio 42 del exp), quién contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, y excepcionando por inexistencia de la obligación, en

La parte demandada se notificó personalmente de la demanda (fi. 33 vuelto), designando apoderado (folio 42 del exp), quién contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, y excepcionando por inexistencia de la obligación, en memorial visibles a fis. 37 a 41 del expediente. Ordenado el traslado a las partes para Alegar de Conclusión (folio 92 del exp), el apoderado de la parte demandada no presentó alegatos. y el apoderado del actor allego su alegatos en memorial visible a folios 111 a 115 del exp. El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA SEPTIMA JUDICIAL emitió concepto Nro. 074, visible a folios 118 a 119 del expediente. La SALA para resolver de fondo, por ser procedente, hace las siguientes, CONSIDERACIONES: De conformidad con las pruebas allegadas al proceso puede establecerse que el actor, Alberto Enrique Chaparro, venía prestando sus servicios a la Empresa de Telecomunicaciones del Distrito capital como Director de laEXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 5

División de Investigaciones tecnológicas de la Subgerencia de Planeación y mediante la Resolución de la resolución 9174 de julio 6 de 1994, proferida por el señor gerente de la entidad, fue declarado insubsistente su nombramiento y éste es el acto aóusado en el presente juicio (fl.9 Exp). El demandante como funcionario de nivel directivo, era un funcionario de libre nombramiento y remoción y podía ser declarado insubsistente en virtud - de la facultad discrecional otorgada a la Gerencia de la entidad demandada.

El demandante como funcionario de nivel directivo, era un funcionario de libre nombramiento y remoción y podía ser declarado insubsistente en virtud - de la facultad discrecional otorgada a la Gerencia de la entidad demandada. En resumen, los cargos planteados en el concepto de violación, son los siguientes: 1.- DESVIACION DE PODER: Alega, el actor, que al declarase la insubsistencia se vulneraron sus derechos al trabajo y al acceso a la función pública, por la razón jurídica de haber obrado el Nominador (El Gerente) con manifiesta desviación de poder, al utilizar una facultad discrecional no enderezada en razones del buen servicio sino hechos y motivaciones extrañas a ese objetivo,,," (Fi. 18 exp.)

2.- VIOLACION AL DEBIDO PROCESOEXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 6

El cargo fue sustentado dentro del siguiente temperamento: "Se violaron así mismo los artículos 29 y 123 inciso 2° de la Carta Magna por las siguientes breves razones: El primero de ellos por falta de aplicación, en el sentido de haberse propiciado un necesario proceso disciplinario tendiente a la investigación de presuntas faltas cometidas por mi patrocinado junto con otros 29 funcionarios declarados insubsistentes masivamente. El segundo por cuanto ordena que "los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento". Y el caso que nos ocupa el funcionario qw que expidió el acto administrativo o Resolución de insubsistencia no actúo como lo ordenaba el Estatuto

funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento". Y el caso que nos ocupa el funcionario qw que expidió el acto administrativo o Resolución de insubsistencia no actúo como lo ordenaba el Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá (Decreto Ley 1421 de julio 21 de 1193, Artículo 133, señalado también como violado) esto es ordenando la investigación disciplinaria correspondiente tendiente a la investigación de los hechos y la imposición de la sanción" folio 18 del expediente En esencia, el Actor, atribuye su retiro del servicio a las declaraciones públicas y privadas del Gerente de la entidad, en donde afirmó que la empresa había suspendido un buen número de líneas Telefónicas que habían sido instaladas de manera clandestina y en virtud a lo cual había retirado a treinta (30) funcionarios, en consecuencia, considera que ese es el hecho oculto (Elemento subjetivo) del acto discrecional atacado. Encuentra, la Sala que, en el proceso no existe prueba testimonial o documental que respalden las afirmaciones del libelo, en el sentido que existe una clara relación de conexidad entre los hechos relacionados con laEXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 7 instalación fraudulenta de líneas telefónicas y la declaratoria de insubsistencia demandada. De la prueba documental que obra en el proceso, como pueden ser las declaraciones que el periódico EL TIEMPO , de fecha octubre 28 de 1994 sección D, le atribuye al Gerente de la entidad demandada Dr. Alvaro Dávila (Tomo 2) o la transcripción realizada por el Noticiero CM & Televisión

declaraciones que el periódico EL TIEMPO , de fecha octubre 28 de 1994 sección D, le atribuye al Gerente de la entidad demandada Dr. Alvaro Dávila (Tomo 2) o la transcripción realizada por el Noticiero CM & Televisión (folio 89 Cdno. Ppal.) a la entrevista del día 6 de octubre de 1994 al citado Gerente, no es posible deducir dicha relación, pues las mismas, en parte alguna, se refieren al caso especifico de la insubsistencia del actor y además porque no son hechos CONSECUENCIALES, todas vez que entre la insubsistencia (Julio 6 de 1994) y las declaraciones mencionadas (Octubre 28 de 1994) transcurrieron más de tres (3) meses, lo cual le resta valor probatorio como indicio. Además que, en el caso de las informaciones del periódico "El Tiempo" debió establecerse que, efectivamente fue concedida tal entrevista por parte del Gerente de la Empresa de Servicios Públicos demandada. De otro lado, La Sala no comparte la valoración que de los testimonios realiza el actor, en su alegato de conclusión, pues los mismos no tiene la contundencia y la certeza que se exige en estos casos. aEXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 8

Veamos: El testigo HANS HUMBERTO VARELA RUIZ, visible al folio 67 del lo Cuaderno Principal, compañero de trabajo del accionante, no presenció directamente los hechos, puesto que según su dicho se encontraba incapacitado hacía 90 días y se enteró de los hechos encontrándose en tal situación, así como de su propia desvinculación y la de un grupo de compañeros.

directamente los hechos, puesto que según su dicho se encontraba incapacitado hacía 90 días y se enteró de los hechos encontrándose en tal situación, así como de su propia desvinculación y la de un grupo de compañeros. El declarante CARLOS EUGENIO ARCE CLAVIJO, también compañero de trabajo del actor; éste testigo afirma que el demandante fue desvinculado sin justa causa y que sobre dicha desvinculación "se dieron informaciones tanto en un noticiero como un diario capitalino relacionado con la destitución de profesionales y trabajadores de la empresa" (Folio 68 Cdno. Ppal,) Tampoco un testimonio de tal naturaleza es lo suficientemente claro y especifico para demostrar en forma contundente la relación de conexidad que se pregona en el libelo. El testigo JAIME MENDEZ LOPEZ, folio 69 del cuaderno principal, quién fuera desvinculado el mismo día del actor, señala que" los motivos fueron desconocidos de parte nuestra hasta la fecha" ; Que existieron comentarios internos y comentarios que dan a entender que existían investigaciones.EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 9

Como se vio, el declarante no sabe con precisión las causas de la insubsistencia y los comentarios no son plena prueba en los procesos. Dentro de esa misma perspectiva se desarrolla el testimonio de FERNANDO PAZ MONTES (folio 83 cuaderno principal) quién señala que después de la desvinculación de treinta personas, "se empezaron a escuchar comentarios de todo tipo sobre los motivos de Ja desvinculación de estas personas".

Más adelante el testigo subraya: "los rumores escuchados correspondían a comentarios hechos por compañeros de la empresa y eran indiscrimide treinta personas, "se empezaron a escuchar comentarios de todo tipo sobre los motivos de Ja desvinculación de estas personas".

Más adelante el testigo subraya: "los rumores escuchados correspondían a comentarios hechos por compañeros de la empresa y eran indiscriminados" De tal suerte, que tales testimonios no constituyen plena prueba, pues su percepción de los hechos no fue directa sino por rumores y comentarios de los compañeros de la empresa; Son testigos de oídas cuyas declaraciones no son suficientes para acreditar la relación de conexidad entre las declaraciones del Gerente y el acto acusado.

Igualmente, debe anotarse que de los documentos que conforman la hoja de vida de Alberto Enngue Chaparro, tomo 4, no es factible establecer los hechos sobre los cuales se sustenta la demanda. Sin embargo, ain - aceptado en gracia de discusión - la existencia de hechos que ameritaran una investigación disciplinaria, la que según las certificaciones11

EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO PÁG. No. 10 de la Procuraduría, Personería Distrital , etc, no le ha sido adelantada al Doctor ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO, ha de decir la Sala, como en repetidas oportunidades lo ha dicho, que la existencia de hechos que puedan dar lugar a averiguaciones disciplinarías, o de una queja o de un proceso laboral-administrativo, no confiere a los empleados de libre nombramiento y remoción de nivel directivo, fuero de inamovilidad, ni tampoco limita o condiciona la facultad discrecional confiada al nominador por razones de buen servicio; la existencia por sí sola de hechos de corrupción imputables o no al

remoción de nivel directivo, fuero de inamovilidad, ni tampoco limita o condiciona la facultad discrecional confiada al nominador por razones de buen servicio; la existencia por sí sola de hechos de corrupción imputables o no al demandante, no coarta la facultad de libre remoción, para separar a través de la declaratoria de insubsistencia a aquellos no incorporados en el escalafón de la carrera administrativa. La Desvinculación de los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, debe tomarse como una mera decisión Administrativa tendiente a buscar una mejora en el funcionamiento del ente público y no como una sanción, pues esta deberá establecerse en el desarrollo de un proceso disciplinario, donde el demandante tendrá oportunidad de explicar su conducta y ejercer su Derecho a la Defensa, si a ello hubiere lugar. En casos como el presente, la declaratoria de insubsistencia no comporta quebrantamiento del Derecho al debido proceso, pues la utilización de la potestad de Libre Nombramiento y Remoción tienen como objetivo la protección de interés social y no implica la imposición de la sanción de Destitución, ni la inobservancia de los procesos disciplinarios establecidos en la ley para los funcionarios Distritales.EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 11

En un proceso similar al presente, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: Ha dicho la SALA en reiteradas oportunidades que si la autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción así

autoridad nominadora considera que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción conviene a la adecuada prestación del servicio público, puede ejercer la facultad discrecional de libre remoción así pudieran existir razones para adelantar un procedimiento disciplinario, por cuanto la decisión de declarar insubsistente un nombramiento no persigue sancionar disciplinariamente si no lograr una acertada y eficiente prestación del servicio público. "Aceptar lo contrario, esto es, que la administración no pueda remover de su cargo al funcionario de libre nombramiento y remoción solo porque haya cometido hechos que pudieran dar lugar a una investigación disciplinaria, se estén o no investigando estos, equivaldría a tener por cierto que dicho empleado por ese sólo hecho adquiría

fuero de relativa inmovilidad o garantía de estabilidad en su cargo". "Suponiendo. sinembargo, que fueran tan graves las deficiencias que justificara el proceso disciplinario, lo cual podría hacer la administración en ejercicio de su poder disciplinario, la autoridad también podría validamente, como lo hizo. declarar insubsistente por ese mismo motivo, haciendo uso para tal efecto de facultad discrecional de la cual se haya investida y con el único fin de procurar el servicio encomendado a la entidad" (Subraya La Sala) Consejo de Estado, sentencia de agosto 10 de 1990 expediente 1037, actor: María Eugenia Herran. Consejero Ponente Dr. Reynaldo Arcinlegas)EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 12

Así las cosas, el simple hecho de que contra el demandante hubiese existido

Herran. Consejero Ponente Dr. Reynaldo Arcinlegas)EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 12

Así las cosas, el simple hecho de que contra el demandante hubiese existido motivos de investigación como sería el de la supuesta instalación fraudulenta de líneas telefónicas no enerva la facultad discrecional de libre remoción, como antes se dijo. Los funcionarios de nivel directivo, como el actor, deben ser consientes que no gozan de ningún fuero de inamovilidad y que pueden ser retirados del servicio por la Administración, sin que ésta se encuentre obligada a explicar los motivos de su decisión. Por manera que, si el accionante era un funcionario del nivel de dirección, valga la pena la precisión, sin período fijo, ni fuero de estabilidad, podía el Gerente de la empresa demandada declarar insubsistente su nombramiento cuando así lo requirieran las necesidades del servicio. En resumen, el Actor no logró demostrar las afirmaciones del libelo, ni destruir la presunción de legitimidad del acto impugnado, pues es bien claro que no existió el desvío de poder alegado, ni la violación al debido proceso, toda vez que el elemento subjetivo no fue demostrado con las pruebas que obran en el plenario y porqué así hubiese existido motivos para adelantar un proceso disciplinario, tal circunstancia no limita, ni condiciona la facultad discrecional otorgada a la administración Distrital.Apro. . do como consta en Acta N°39 de la fecha.

1 LUIS VERGARA O UINTERO M4THA BETANCUR RUIZ

ONBA RVTt e

EXPEDIENTE No. 36.874

1 LUIS VERGARA O UINTERO M4THA BETANCUR RUIZ

ONBA RVTt e

EXPEDIENTE No. 36.874

ACTOR: ALBERTO ENRIQUE CHAPARRO

PAG. No. 13

En consecuencia, las pretensiones de la demanda serán denegadas. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", administrando justicia en 1 nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: 1.- NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al interesado la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso si lo hubiera, déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente.

CÓP ESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.