TA CUN - 36939-(15-08-1997)

CLASIFICACION DE SERVIDORES PULBICOS -Criterios /FACULTAD DISCRECIONAL /FACULTAD DISCIPLINARIA /INSUBSISTENCIA -Anotaci6n en hoja de vida

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAiCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "C"

MAGISTRADO PONENTE Dr ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A

Santafé de Bogotá D.C., Agosto Quince (15) de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997).

JUICIO No. 36939

AUTORIDADES DISTRITALES

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

DE SANTAFE DE BOGOTA

INSUB SISTENCIA

ACTOR: CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda, con las siguientes PETICIONES: "PRIMERA.- Que se ordene la Nulidad de la Resolución No. 616 del 19 de Julio de 1994, proferida por el Director Ejecutivo del

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE SANTAFE DE BOGOTA,

D.C. en cuanto por ella se resuelve declarar insubsistente el nombramiento que le fue hecho a la Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, en el cargo de Jefe de Sección III, de la Sección de Interventoría, división de Edificaciones de la Subdirección de Construcciones de éste Instituto. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la Nulidad y a título de Restablecimiento del Derecho se condene al INSTITUTO DE2 J.No. 36939

DESARROLLO URBANO DE SANTAFE DE BOGOTA, D.C., a reintegrar

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la Nulidad y a título de Restablecimiento del Derecho se condene al INSTITUTO DE2 J.No. 36939 DESARROLLO URBANO DE SANTAFE DE BOGOTA, D.C., a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoria y remuneración, lo mismo que a pagarle los sueldos, primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos de carácter permanente dejados de percibir desde el día 21 de julio de 1994, y hasta el día que se haga efectivo el reintegro al servicio, y como consecuencia de la providencia que ponga término a la acción que se propone. TERCERA.- Que se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la administración distrital por la demandante, y para todos los efectos legales, y especialmente para lo relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales." Estas peticiones se apoyaron en los siguientes

HECHOS: "1°.) La Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, ha venido prestando en el último tiempo sus servicios personales a la administración distrital INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE

SANTAFE DE BOGOTA, D.C., desde el día 27 de agosto de 1992, hasta el día 19 de Julio de 1994, fecha en la que se produce el acto administrativo No. 616, con vigencia a partir del día 21 de Julio de 1994. 20.) La demandante durante el último tiempo que prestó sus servicios a la Institución el cual fue de un (1) año, diez (10) meses y veinticuatro (24) días, se distinguió en el ejercicio de las funciones por ser una funcionaria

20.) La demandante durante el último tiempo que prestó sus servicios a la Institución el cual fue de un (1) año, diez (10) meses y veinticuatro (24) días, se distinguió en el ejercicio de las funciones por ser una funcionaria cumplidora de sus deberes y obligaciones laborales, demostrando buena conducta y lealtad a la administración, razón por la cual jamás fue sancionada disciplinariamente en proceso de tal naturaleza que se le hubiere promovido, ni se siguió trámite alguno para su separación del servicio por declaratoria de insubsistencia. 3°.) El último cargo desempeñado por la demandante fue el de Jefe de Sección III, de la Sección de Interventoría, división de Edificaciones de la Subdirección de Construcciones, devengando un sueldo básico mensual de $ 537.000.00 M/Cte, con un salario promedio de $748.659.89 M/Cte, según certificación expedida por el Jefe de la División de Personal del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO. 4°.) Sin embargo de lo anotado en el hecho anterior, para el día 30 de Junio de 1994, la actora fue llamada a un interrogatorio que le fue formulado por la Jefatura de Control Administrativo y Financiero, Doctora CLEMENCIA GARCIA DE CIFUENTES, y por el abogado de la Oficina de3 J.No. 36939 Control Interno, Doctora FLOR MARIA ROVIRA IGUARAN, para responder sobre unos hechos de investigación que en diligencia preliminar se adelantó de conformidad con el Art. 116, numeral 40 del Decreto 1421 de 1993. 5°.) Una vez informada la Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS

responder sobre unos hechos de investigación que en diligencia preliminar se adelantó de conformidad con el Art. 116, numeral 40 del Decreto 1421 de 1993. 5°.) Una vez informada la Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, de la decisión tomada en la Resolución 616 del 19 de Julio de 1994, se dirigió personalmente ante el señor Director Ejecutivo Doctor LUIS FERNANDO DE GUZMAN MORA, con el fin de recibir información más amplia de los motivos que tuvo la administración para declarar la insubsistencia del cargo que venía desempeñando, recibiendo la respuesta de que la verdad de tal decisión fue la de retirarla por los motivos consecuentes a la diligencia preliminar de investigación administrativa. No obstante, una vez rendidas las declaraciones del disciplinario la Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, dirigió con fecha 8 de Julio de 1994, una comunicación al señor Director Ejecutivo mediante la cual le manifiesta lo siguiente: "Tuve conocimiento de la falsificación de mi firma para el giro de los Cheques Nos. 851690 y 851691, los días 1° y 14 de Septiembre de 1989, dichos Cheques pertenecen a la chequera de la cuenta abierta en el Banco Ganadero para el manejo del anticipo del Contrato No. 20 de 1987, de acuerdo a la serie de los cheques devueltos al contratista con Oficio 422-121 del 13 de Febrero de 1989, como se verificó en esta diligencia. • . Por lo anterior solicito comedidamente se compulsen copias del expediente a la justicia penal ordinaria para los fines pertinentes" 6°.) El acto administrativo que se demanda es expedido en forma

diligencia. • . Por lo anterior solicito comedidamente se compulsen copias del expediente a la justicia penal ordinaria para los fines pertinentes" 6°.) El acto administrativo que se demanda es expedido en forma irregular con abuso y desviación de poder, por existir motivos ocultos como los ya narrados anteriormente, que ello son suficientes para redarguir la legalidad o el principio de la misma de que gozan los actos administrativos. 7°.) El acto administrativo demandado No. 616, del 19 de Julio de 1994, surte sus efectos para la separación del cargo que venía desempeñando la Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, a partir del día 21 de Julio de 1994, para los efectos de que trata el artículo 136-1 del Código Contencioso Administrativo." En la demanda se indicaron como normas violadas "...Art. 2'.-

1. Art. 25, 53, 54, 58 de la Constitución Nacional. Art. 84 inciso 2°.4

J.No. 36939 Del C.C.A.; Decreto 991 de 1974; Decreto aplicable para analogía 2400 de 1968; Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Decreto Ley 1050 de 1968; Decreto 3130 de 1968; Decreto 1421 de 1993.", por los conceptos leídos y considerados sin necesidad de transcribirse a folios 12 a 17. La entidad demandada contestó e impugnó la demanda y, propuso la excepción de "La carencia del derecho en las pretensiones de la actora" como se lee a folios 44 a 47. Las partes formularon sus alegatos reafirmando los planteamientos de la demanda y contestación a la demanda, como se

propuso la excepción de "La carencia del derecho en las pretensiones de la actora" como se lee a folios 44 a 47. Las partes formularon sus alegatos reafirmando los planteamientos de la demanda y contestación a la demanda, como se lee a folios 74 a 75 y 80 a 84. El Ministerio Público conceptuó negando las pretensiones de la demanda. Cumplido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES: El Procurador Octavo Judicial emitió el concepto siguiente:5 J.No. 36939 "El acto administrativo cuya impugnación es objeto de este proceso, lo constituye la Resolución No. 616 de Julio 19 de 1994, del Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano de Santafe de Bogotá, distrito Capital, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la actora para desempeñar el cargo de jefe de Sección III, de la Sección de Interventoría, división de Edificaciones de la Subdirección de Construcciones de este Instituto, y en el evento de prosperar la nulidad, solicita se le restablezca en su derecho, en los términos a que se contraen las pretensiones del libelo.- De conformidad con la constancia expedida por el Jefe de la División de Personal del Instituto de Desarrollo Urbano, la demandante prestó servicios a dicha entidad desde el 27 de Agosto de 1992 hasta el 19 de Julio de 1994, siendo el último cargo desempeñado el de Jefe de Sección III, de la Sección de Interventoría, División de Edificaciones de la Subdirección de Construcciones

entidad desde el 27 de Agosto de 1992 hasta el 19 de Julio de 1994, siendo el último cargo desempeñado el de Jefe de Sección III, de la Sección de Interventoría, División de Edificaciones de la Subdirección de Construcciones del "IDU", de Santafe de Bogotá, Distrito Capital y, retirada del servicio mediante el acto administrativo que se acusa.- En el expediente, no aparece prueba de que la actora estuviera inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, ni que su cargo fuera de período fijo, que le diera una relativa estabilidad en el servicio, de donde se desprende que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, es decir de carácter discrecional del nominador, y sin necesidad de que el acto administrativo de insubsistencia requiriera de motivación y presumiéndose haberse dictado en función del buen servicio público.- en la demanda se impugna el acto administrativo que se acusa, por dos motivos, violación de la ley y desviación de poder. Este último cargo, lo formula en los siguientes términos: .- "...El acto administrativo demandando fue dictado en forma irregular con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profirió....".-Estos cargos no prosperan por las siguientes razones:.- El nombramiento de la actora podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, es decir, de la manera como se llevó en el caso sub judice.- Como lo ha manifestado esa Corporación en numerosas oportunidades, cuando se trata de una decisión de esta naturaleza, se presume que ella se realiza en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional que

lo ha manifestado esa Corporación en numerosas oportunidades, cuando se trata de una decisión de esta naturaleza, se presume que ella se realiza en procura del buen servicio y de conformidad con la facultad discrecional que tiene la Administración para disponer de los cargos cuyos titulares no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.- En lo que se refiere a la desviación de poder, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario se ejerce, hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes, consiste en que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para expedir un acto ajustado, en lo externo, a los rituales de forma, lo ejerce no en vista del fin para el cual se ha investido de esa competencia, sino para otro distinto.- Como lo tiene establecido el H. Consejo de Estado, quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción; y ello no ha ocurrido en el caso sub examine.- En cuanto a que hace posible violación de normas del orden constitucional no son procedentes, toda vez, conforme ha sido reiterativa6 J.No. 36939 la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no es procedente la violación directa de la norma constitucional la cual debe ser desarrollada mediante normas legales.- Observa este Despacho que de las probanzas visibles al expediente no permite inferir la violación de normas legales o abuso de derecho, de la desviación de poder o de debido proceso alegada como móvil oculto diferente del buen servicio público en la expedición del acto de insubsistencia por el cual se retira a la actora, quien venía ejerciendo en el IDU, como Jefe Sección III, de la

poder o de debido proceso alegada como móvil oculto diferente del buen servicio público en la expedición del acto de insubsistencia por el cual se retira a la actora, quien venía ejerciendo en el IDU, como Jefe Sección III, de la Sección de Interventoría de la división de edificaciones de la subdirección de Construcciones.- No habiéndose comprobado en forma fehaciente, carga probatoria que le incumba a la actora, que el móvil o motivo oculto de la insubsistencia fue diferente a la prestación del buen servicio público que la facultad discrecional confiere al nominador, el acto demandado conserva su presunción de legalidad por lo que habrá de negarse las peticiones de la demanda.-" Se trata de dilucidar la legalidad controvertida en la demanda como se ha relacionado, de la Resolución No. 616 de Julio 19 de 1994, proferida por el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano de Santafé de Bogotá D.C., del tenor siguiente: "RESOLUCION NUMERO 616 DE 19 (19 JUL. 1994).- "Por la cual se declara una Insubsistencia.- EL DIRECTOR EJECUTIVO DEL

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE SANTAFE DE

BOGOTA, D.C., en ejercicio de sus facultades legales, RESUELVE: ARTICULO UNICO: Declarar insubsistente, a partir del día 21 de Julio de 1.994, en el cargo de JEFE DE SECCION III, de la Sección de Interventoría, División de Edificaciones, de la Subdirección de Construcciones de éste Instituto, a la Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, identificada con la cédula de ciudadanía No.

Interventoría, División de Edificaciones, de la Subdirección de Construcciones de éste Instituto, a la Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.356.491 de Bogotá, quien lo venía desempeñando.- COMUNTQUESE Y CUMPLASE.- Dada en Santafé de Bogotá D. .C., abs 19 JUL 1994.- Se plantea en la demanda que el acto acusado se expidió con abuso, desviación de poder, con violación de la Constitución y de la Ley, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y7 J.No. 36939 falsa motivación, toda vez que, supuestamente la actora no podía ser retirada de su cargo mediante la declaratoria de insubsistencia sin que la administración haya tenido en cuenta el procedimiento disciplinario, por la supuesta falsificación de su firma, para el giro de los cheques Nos. 851690 y 851691, los días 1° y 14 de Septiembre de 1989, pertenecientes a la cuenta del Banco Ganadero para el manejo del anticipo del Contrato No. 20 de 1987, de acuerdo a la serie de los cheques devueltos al contratista con oficio 422-121 el 13 de Febrero de 1989. También se dice en la demanda que no se dejó en la Hoja de Vida de la actora constancia del acto acusado y de sus causas, ni se motivó ese acto, ni se inquirió al Departamento Administrativo del Servicio Civil sobre los antecedentes de la demandante. De los elementos de juicio que obran en el proceso se desprende lo siguiente: A folios 4 y 67 obran los siguientes documentos:

Administrativo del Servicio Civil sobre los antecedentes de la demandante. De los elementos de juicio que obran en el proceso se desprende lo siguiente: A folios 4 y 67 obran los siguientes documentos: "Santafé de Bogotá D.C., 11 de agosto, 1992.- Doctora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA.- Ciudad.- Me permito comunicarle que la Dirección Ejecutiva del Instituto de Desarrollo Urbano, le ha suscrito Contrato de Trabajo a Término Indefinido, en el cargo de JEFE DE SECCION III, Sección Interventoría, División Edificaciones, Subdirección de Construcciones del Instituto. . ." "EL SUSCRITO JEFE DE LA DIVISION DE PERSONAL DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO.- CERTIFICA:-- Que revisados los archivos que reposan en esta dependencia, se estableció que la señora CLARA ZORAIDA CARDENAS DE VEGA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.356.401 de Bogotá, estuvo vinculada a este Instituto desde8 J.No. 36939 el 27 de agosto de 1992 hasta el 20 de Julio de 1994, en el cargo de Jefe de Sección III, de la Sección de Interventoría, División de Edificaciones, Subdirección de Construcciones. . . .Que durante el último año de servicio comprendido entre el 21 de julio de 1993 y el 20 de julio de 1994, devengó por cada uno de los factores que integran el salario los siguientes valores:. . . Se expide la presente certificación a solicitud del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en SantafFé de bogotá D.C., a

cada uno de los factores que integran el salario los siguientes valores:. . . Se expide la presente certificación a solicitud del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en SantafFé de bogotá D.C., a los cuatro (4) días del mes de Junio de mil novecientos noventa y seis (1996)." Entonces se tiene que, la demandante se vinculó al Instituto de Desarrollo Urbano el 27 de agosto de 1992, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de Jefe Sección III, de la Sección de Interventoría, división de Edificaciones, Subdirección de Construcciones. Por lo tanto, es de aclarar, que aunque la demandante haya sido vinculada mediante contrato de trabajo, corresponde a esta jurisdiccición el conocimiento de este asunto, según la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, que dispone: 4) Ha expresado esta Corporación que, la naturaleza de la relación de trabajo entre una entidad pública y sus servidores, no la determina el acto jurídico por el cual se hace la vinculación sino la naturaleza de la respectiva entidad (criterio orgánico) y excepcionalmente, la clase de actividad desarrollada por la persona.- 5) En el caso presente, el demandado es el Instituto de Desarrollo urbano "IDU", entidad que conforme al artículo lo. del Acuerdo No. 19 de 1972, es un establecimiento público.- 6) Por regla general, los servidores de los establecimientos públicos, son considerados empleados públicos (art. 156 y 292 del C.R.P. y M.).- La excepción a la anterior regla general, la constituyen los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas y aquellos cargos que, según los estatutos de los

públicos (art. 156 y 292 del C.R.P. y M.).- La excepción a la anterior regla general, la constituyen los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas y aquellos cargos que, según los estatutos de los establecimientos públicos, puedan ser desempeñados por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.- 8) La regla general antes citada tiene operancia, mientras no obre con toda claridad, que determinado servidor se encuentra inmerso en alguna de las excepciones antes enunciadas y el juzgador por ministerio de la ley, presupone que el vínculo se originó en una relación legal y reglamentaria.- 9) En los hechos de la demanda se afirma que, el actor fue9 J.No. 36939 incorporado al "IDU", mediante contrato de trabajo y que el último cargo por él desempeñado, fue el de Auxiliar de Arquitectura I. de la Sección de Diseño y Equipamento Urbano, División de Desarrollo Urbano - Subdirección de programación y que debía cumplir funciones de carácter administrativos10) A simple vista, no se deduce que el cargo del cual fue desvinculado el actor, debiera ser desempeñado por un trabajador oficial, pues no se evidencia que las funciones del cargo de Auxiliar de Arquitectura, correspondan a las personas que se dedican a la construcción o sostenimiento de obras públicas y no obran en autos, los estatutos de la entidad, que muestren que el referido empleo, pueda ser desempeñado por persona vinculada mediante, contrato de trabajo.-" Además el Decreto No. 1421 de julio 21 de 1993, Arts. 125 y 126 señalan que los servidores de los establecimientos públicos del

pueda ser desempeñado por persona vinculada mediante, contrato de trabajo.-" Además el Decreto No. 1421 de julio 21 de 1993, Arts. 125 y 126 señalan que los servidores de los establecimientos públicos del Distrito son empleados públicos, salvas las excepciones previstas en sus estatutos y que los cargos son de carrera con excepción de los de elección popular, período fijo, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la ley, y que es aplicable al Distrito y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la ley 27 de 1992. A través de lo expuesto y, de las pruebas obrantes en el expediente, no se acredita que la demandante hubiera sido nombrada previa selección por concurso de méritos, ni que estuviera inscrita en carrera o, tuviera fuero legal de estabilidad y permanencia en el empleo. Por lo tanto, debe concluirse que era una empleada de libre nombramiento y remoción del señor Director del Instituto de Desarrollo Urbano, como consta en el folio 66 así:lo J.No. 36939 "...Finalmente es de observar, que en el momento de la desvinculación de la demandante, ningún cargo en el Instituto de Desarrollo Urbano estaba inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa.- Atentamente, (Fdo).- MARTRHA ELISA PARRA TELLEZSecretaria General." El ejercicio de la facultad discrecional implicó para el Director del Instituto de Desarrollo Urbano la apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el servicio público de la decisión al proferir la resolución acusada y, por lo tanto, correspondía a la demandante, la carga procesal probatoria para desvirtuar la

del Instituto de Desarrollo Urbano la apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el servicio público de la decisión al proferir la resolución acusada y, por lo tanto, correspondía a la demandante, la carga procesal probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad de esta resolución y demostrar que fue proferida por motivos o fines contrarios al buen servicio público, pero ésto no se logró en el proceso (Arts. 36, 66, C.C.A., 177 C. de P.C..) El hecho de que se hubiera iniciado una investigación disciplinaria contra la demandante por la supuesta falsificación de su firma para el giro de los cheques números 851690 y 851691 los días 1° y 14 de septiembre de 1989, pertenecientes a la chequera de la cuenta abierta del Banco Ganadero, para el manejo del anticipo del contrato No. 20 de 1987, no es demostrativo de que el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano profiriera la Resolución acusada con ánimo sancionador o para sancionar disciplinariamente falta alguna contra la actora, puesto que en esta resolución se declaró insubsistente su nombramiento sin expresarse motivación alguna.11 J.No. 36939 Esa investigación, como las otras adelantadas, fueron independientes en su desarrollo y culminación del ejercicio de la función nominadora expresada en la resolución demandada, como se presume a falta de prueba en contrario. La declaración de insubsistencia del nombramiento es la expresión de la facultad discrecional de libre remoción, consagrada en las disposiciones legales para remover del cargo a un empleado no esacalafonado en carrera administrativa, por conveniencia del

La declaración de insubsistencia del nombramiento es la expresión de la facultad discrecional de libre remoción, consagrada en las disposiciones legales para remover del cargo a un empleado no esacalafonado en carrera administrativa, por conveniencia del servicio público y no constituye sanción. Es una figura jurídica diferente e independiente de la sanción disciplinaria de la destitución y, como no es sanción no requiere del previo agotamiento del procedimiento disciplinario, ni viola el derecho de defensa. No obra en el expediente medio alguno demostrativo o indicativo de que el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano profiriera la resolución acusada, teniendo como motivo determinante los hechos de las diligencias preliminares de la Oficina de Control Interno del Instituto de Desarrollo Urbano, ni de que la resolución acusada tuviera como finalidad aplicar la sanción de destitución. Se ha reiterado la jurisprudencia siguiente aplicable al caso presente:12 J.No. 36939 "...Al respecto, la Sala advierte que la demanda no acierta cuando pretende demostrar el motivo que inspiró al funcionario expedidor del acto acusado con la constancia emitida por su Jefe sobre su desempeño en el correspondiente empleo.- El motivo que lleva a una persona a actuar jurídicamente se ubica en el campo meramente subjetivo, en su mente, razón por la cual solamente ella puede decir cual fue.- En el presente caso no existe prueba alguna tendiente a demostrar tal aspecto subjetivo y el demandante equivocadamente pretende acreditarlo con la constancia aludida (fol. 21). La cuestión es obvia: Dicha constancia prueba los hechos allí

tendiente a demostrar tal aspecto subjetivo y el demandante equivocadamente pretende acreditarlo con la constancia aludida (fol. 21). La cuestión es obvia: Dicha constancia prueba los hechos allí afirmados, o sea que el actor fue siempre respetuoso con sus superiores y que su conducta no dejó que desear, pero nada dice del motivo que tuvo en mente el nominador para la expedición del acto aquí censurado. Además, la circunstancia de que el actor hubiera sido un funcionario cumplidor de sus deberes en los términos indicados por sus superiores inmediatos, indica que fue un empleado que no incurrió en causal de mala conducta que diera lugar a la imposición de sanción disciplinaria, pero tal circunstancia no es demostrativa del motivo que tuvo en mente el nominador y menos aún que éste hubiera sido contrario a la finalidad implícita en la competencia que se ejerció, vale decir, que se hubiera incurrido en desviación de las atribuciones propias del funcionario que la expidió.. . {Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia de noviembre 28 de 1990, Consejero Ponente Dr. JOAQU1N BARRETO RUIZ. Exp. No. 1067-9459. Actor: Miguel Arturo Baquero Narvaez} "En consecuencia debe la Sala analizar ahora si la existencia de un proceso iniciado contra el recurrente le concedía estabilidad por configurarse, al ser retirado antes de su culminación, violación del artículo 26 de la C.N., que consagra el derecho de defensa y de las normas pertinentes de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, que regulan el trámite de los procesos disciplinarios y la imposición

artículo 26 de la C.N., que consagra el derecho de defensa y de las normas pertinentes de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, que regulan el trámite de los procesos disciplinarios y la imposición de sanciones a los empleados públicos.- Ciertamente en este sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha hecho diversos pronunciamientos afirmando que, habiéndose iniciado un proceso13 J.No. 36939 disciplinario no debe hacerse uso de la facultad de libre nombramiento y remoción para separar del servicio al empleado porque la continuación de su vinculación laboral en ese caso depende de lo que se resuelva en dicho proceso.- Esa fue la tesis expuesta en la demanda presentada ante el Tribunal.- Es de anotar, que la Sección Segunda ha hecho un replanteamiento y un nuevo estudio en esta materia, llegando a conclusiones diferentes.- En efecto, se hace necesario diferenciar la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento y remoción.- La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que, se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas y si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan.- La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la Administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a

los hechos que se le imputan.- La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la Administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa: no significa sanción para el empleado afectado.- Tratándose de dos facultades diferentes por su finalidad y por las condiciones de su ejercicio ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la otra ni la obstaculiza.- Es así como, a pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino porque la autoridad nominadora estime que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio.- Si la insubsistencia se declara, el procedimiento disciplinario debe continuar y culminar; y dentro de dicho proceso el inculpado está en capacidad de ejercitar su derecho de defensa y evitar así ser sancionado. Es preciso insistir en que, según el artículo 146 del Decreto 1950 de 1973, la acción disciplinaria y la aplicación de las sanciones serán procedentes aunque el empleado se haya retirado del servicio.- La insubsistencia no motivada, producida en tales condiciones no constituye sanción; la sanción si a ello hay lugar, le será impuesta al funcionario cuando culmine el proceso disciplinario que se sigue adelantando a pesar del retiro del servicio.- Por tanto, no se produce con la insubsistencia14 J.No. 36939 violación del artículo 26 de la C.N., ni de las normas de los Decretos

culmine el proceso disciplinario que se sigue adelantando a pesar del retiro del servicio.- Por tanto, no se produce con la insubsistencia14 J.No. 36939 violación del artículo 26 de la C.N., ni de las normas de los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y 1950 de 1973, que regulan el proceso disciplinario independientemente de la