TA CUN - 36977-(14-05-1998)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION 'V

Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). Magistrada Sustanciadora. Doctora María del Carmen Jarrín Cerón Expediente N° 36.977

ACTOS MUNICIPALES

DEMANDANTE: MYRIAM RÍOS DE CLAVIJO DEMANDADO: MUNICIPIO DE COGUA La señora MYRIAM RÍOS DE CLAVIJO, identificada con la C. C. N2 1'161.610 ° 21'161.610 de Zipaquirá, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en demanda presentada el 25 de noviembre de 1994, dentro del término de caducidad, solicita a esta Corporación se hagan las siguientes, DECL4II4 ClONES Y CONDENAS: "1. Se decrete la nulidad de la resolución N° 0011, de Julio 27 de 1994, expedida por la señora Contralora Municipal de Cogua (Cund) mediante la cual se declaró insubsistente, el nombramiento de la Sra MYRIAM RIOS

DE CLAVIJO, del cargo de SECRETARIO REVISOR DE

LA CONTRALORÍA DE COGUA (Cund).EXPEDIENTE A'° 36.977

2 112. Se ordene a el (sic) Demandado, el reintegro de mi poderdante con efectividad a la fecha de insubsistencia, al cargo que venía desempeñando o a otro de superior

2 112. Se ordene a el (sic) Demandado, el reintegro de mi poderdante con efectividad a la fecha de insubsistencia, al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, pero de funciones afines al antes mencionado. "3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al Demandado, a reconocer y pagar al (sic) Demandante, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías que se produzcan, aumentos de salario y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le correspondan desde la fecha de la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrada. "4. Se declare igualmente que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por el actor (sic). 115 Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término por el Art. 176 del Decreto 01 de 19847 . La demanda se fundamenta en los siguientes;

HECHOS:

10. La accionante ingresó al servicio de la Contraloría Municipal de Cogua (Cundinamarca), a partir del 11 de abril de 1993 hasta el 27 de julio de 1994 y durante todo el tiempo en que sirvió a la administración, lo hizo con eficiencia, responsabilidad y buena conducta.

20. El caso de la insubsistencia de la demandante fue una destitución disfrazada, toda vez que el 27 de julio de 1994 la impugnante se encontraba laborando como de costumbre, cuando la Contralora del Municipio de Cogua le manifestó que tenía que prescindir de sus servicios, debido a que el cargo que de Secretaria Revisora que venía ocupando era

de carrera administrativa y que como ella no había concursado, estaba

Municipio de Cogua le manifestó que tenía que prescindir de sus servicios, debido a que el cargo que de Secretaria Revisora que venía ocupando era de carrera administrativa y que como ella no había concursado, estaba incurriendo en una ilegalidad.EXPEDIENTEN° 36.977 3

30. Frente a este argumento la impugnante le manifestó a la

Contralora que el cargo que ella venía desempeñando no era de carrera administrativa y que ella sabía que en el evento en que no fuera así, si ella llegara a concursar no la iban a elegir; de todas formas la Contralora le informó que era mejor que concursara y que al siguiente día convocaría al concurso; estas circunstancias ocurrieron en presencia del Secretario Auxiliar de la Contraloría, de la Tesorera Municipal, de la Secretaria de la Tesorería y de la Personera.

40. La ley de carrera administrativa dispuso que a la Comisión Seccional del Servicio Civil, le corresponde determinar cuáles cargos son

de carrera, y que en el caso de la demandante, la Contralora ya había hecho la consulta y que el cargo por ella ocupado era de carrera, sin embargo, en el informe rendido por esta funcionaria al Concejo Municipal de Co gua señaló que se encontraba esperando la respuesta del Servicio Civil. 5°. La Contralora en sesión del Concejo Municipal de Co gua, celebrada el 10 de agosto de 1994 manifestó que el motivo por el cual se había declarado insubsistente el nombramiento de la accionante, se debió a que ocupaba un cargo de carrera administrativa y que por ello, había nombrado provisionalmente a un estudiante de contaduría de 90 semestre. 6°. A la fecha de la presentación de la demanda, la Contralora de

a que ocupaba un cargo de carrera administrativa y que por ello, había nombrado provisionalmente a un estudiante de contaduría de 90 semestre. 6°. A la fecha de la presentación de la demanda, la Contralora de Co gua no había convocado a concurso para proveer el cargo desempeñado por la accionante, sino que aún permanece el estudiante de contaduría que nombró.

70. La Contralora ha debido convocar a concurso para proveer el

cargo que desempeñaba la demandante, si el cargo era de carrera administrativa y haber iniciado una investigación disciplinaria en el cual la accionante rindiera descargos, lo que no se llevó a cabo.EXPEDIENTE A'° 36.977 4

80. Si el cargo desempeñado por la impugnante fuera de carrera administrativa, ésta habría podido concursar, aun siendo funcionaria y sin necesidad de desvincularse del servicio, tal como sucedió con el auxiliar contable de la Contraloría, por lo que se deduce que el acto está viciado con desviación de poder.

90. La declaratoria de insubsistencia de la demandante no se inspiró por razones del buen servicio público, sino con abuso y desviación de poder.

100. La demandante percibía la suma de $190.000.00 al momento de su retiro.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOL4 ClON Como normas violadas, la accionante cita las siguientes: M CONSTITUCIONALES: • Artículos 2, 3, 6, 25y 125. il LEGALES: • Ley 27 de 1992 - art. 40 num. 4°y • Decreto 01 de 1984 - art. 84.

M CONSTITUCIONALES: • Artículos 2, 3, 6, 25y 125. il LEGALES: • Ley 27 de 1992 - art. 40 num. 4°y • Decreto 01 de 1984 - art. 84.

El Concepto de violación se estructuró en la demanda sobre los siguientes argumentos: • La administración coartó el derecho de la demandante a permanecer en el servicio oficial, ejercitando de manera desviada la potestad pública.EXPEDIENTE ND 36.977 5 • Es entendible que un funcionario que desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción pueda ser declarado insubsistente en cualquier momento, siempre y cuando dicha facultad se ejerza dentro de los parámetros establecidos en la ley, toda vez que este poder no es ilimitado. • La Contraloría del municipio de Co gua adelantó múltiples y reiteradas investigaciones contra su alcalde, situación que disgustó a la administración, lo que trajo como consecuencia que se disfrazara la destitución con una declaratoria de insubsistencia. • El numeral 4° del art. 40 de la ley 27 de 1992 dispone que los empleos de las Contralorías Departamentales y Municipales y de las Personerías que tengan un nivel igual o superior al Jefe de Sección o su equivalente, constituyen una excepción a los empleados de carrera administrativa, es decir que, son de libre nombramiento y remoción. • Si bien, la Contralora de Co gua era la funcionaria competente para declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, se tiene que empleó esta atribución con fines deferentes a los señalados por el legislador, toda vez que se expidió bajo el

• Si bien, la Contralora de Co gua era la funcionaria competente para declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, se tiene que empleó esta atribución con fines deferentes a los señalados por el legislador, toda vez que se expidió bajo el supuesto de que la accionante estaba en una situación de irregularidad e ilegalidad en el cargo que venía desempeñando,

pues según la nominadora se trataba de una cargo de carrera, lo cual es fa/so. • La administración vulneró el art. 84 del Decreto 01 de 1984, toda vez que si bien, los artículos 107 y 109 del Decreto 1950 de 1973, disponen que puede declararse insubsistente el nombramiento de un empleado sin motivar la providencia, sin embargo, el acto acusado si fue motivado de manera verbal ante testigos y ante el Concejo Municipal el 11 de agosto de 1994. • En el presente caso se está en presencia de un hecho notorio, el cual no necesita ser probado pues el rumor sobre la situación presentada con respecto a la declaratoria de insubsistencia de la demandante consiste en que se había prescindido de sus servicios, toda vez que esta era la persona más acuciosa paraEXPEDIENTEN° 36.977 6 que se llevaran a efecto las investigaciones fiscales a la administración central, por lo que se rumoró en terminar con la Contraloría Municipal de Cogua, debido al mal manejo fiscal y presupuestal, todo esto, sumado a que la impugnante había sido nombrada por el anterior Contralor, quien fue un funcionario diligente al abrir investigaciones las cuales eran de conocimiento de la Secretaria Revisora, pues la nueva Contralora aun no estaba enterada.

nombrada por el anterior Contralor, quien fue un funcionario diligente al abrir investigaciones las cuales eran de conocimiento de la Secretaria Revisora, pues la nueva Contralora aun no estaba enterada. El apoderado de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 116 a 119 en el que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos:

• En el Despacho Comisorio se estableció:

a. Que la Contralora declaró insubsistente a la demandante sin que hubiera efectuado consulta alguna al servicio civil acerca de si el cargo desempeñado por esta era de libre nombramiento y remoción o de carrera. b. Se hallaron varios informes y actas en las que constan múltiples investigaciones adelantadas por la Contraloría de Cogua contra el Alcalde del Municipio. c. En el acta 12 celebrada por el Concejo Municipal de Cogua aparece que la Contralora informó que la razón por la cual había declarado insubsistente el nombramiento de la accionante es porque este eta un cargo de carrera. d. La nominadora no tuvo en cuenta lo dispuesto en los Decretos 091, 092 y 095 de 1993 ni en el acuerdo 028 del mismo año, que establece que el cargo de Secretario de la Contraloría desempeñado por la demandante corresponde al grado 11, que es de libre nombramiento y remoción. e. La Contralora de Cogua nunca convocó a concurso, sino que nombró en pro visionalidad a un estudiante de contaduría. f. El ex-contralor de Cogua ratificó que el cargo desempeñado por

e. La Contralora de Cogua nunca convocó a concurso, sino que nombró en pro visionalidad a un estudiante de contaduría. f. El ex-contralor de Cogua ratificó que el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción.EXPEDIENTEN° 36.977 7 ARGUMENTOS DEL MUNICIPIO DE COGUA Notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 45), el Alcalde Municipal de Cogua, constituyó apoderado (fi. 52), quien contestó la misma en escrito que obra a folios 46 a 51, en donde solicita sean negadas las pretensiones propuestas por la demandante, por las siguientes razones: • La accionante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozaba de fuero alguno, además, tampoco ingresó por concurso o carrera. • El propósito de la administración municipal es el mejoramiento del servicio, es por ello que se escogió un funcionario idóneo y con el lleno de requisitos propios del cargo para nombrar su reemplazo. • La administración expidió la resolución acusada, con el fin de mejorar el servicio, por ello nombró provisionalmente a un funcionario de plenas capacidades, mientras el Servicio Civil se pronunciaba acerca de la procedencia de llamar a concurso y, si el cargo se trataba de carrera. • Del mismo modo, el apoderado del Municipio de Cogua propuso la excepción de inepta demanda por indebida designación del demandado, toda vez que no se concretó al ente acusado sino que se instauró contra el Municipio de Cogua, debiendo hacerlo contra la Contraloría Municipal de Cogua.

la excepción de inepta demanda por indebida designación del demandado, toda vez que no se concretó al ente acusado sino que se instauró contra el Municipio de Cogua, debiendo hacerlo contra la Contraloría Municipal de Cogua. • La accionante voluntariamente demandó a la Contra/oria de Municipal de Cogua, debido a que en la petición de interrogatorio de parte lo dió a entender. Así mismo, el apoderado del Municipio de Cogua presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 111 a 115 en el que solicita se denieguen las súplicas de la demanda por las siguientes razones:EXPEDIENTEN° 36.977 8 • La demandante desempeñaba un empleo que de conformidad con la ley 27 de 1992 se trata de un cargo de carrera. • La impugnante había sido nombrada en provisionalidad, por ello, la administración con base en la facultad discrecional, podía declarar insubsistente su nombramiento. • No obra prueba en la que conste que la accionante haya estado inscrita en la carrera administrativa ni tampoco que hubiera solicitado el ingreso a la misma. • La administración mejoró el servicio con el nombramiento del funcionario que reemplazó a la demandante, toda vez que venía adelantando estudios de contaduría y, la declarante Blanca Umbari/la manifestó que la calidad del trabajo se había mejorado con la nueva vinculación. • En el caso en que la administración hubiera convocado a concurso, no tenía porque tener preferencia alguna con la impugnante, debido a que esta no se encontraba inscrita en carrera. • La Contralora de Co gua solicitó un informe al Servicio Civil con el

concurso, no tenía porque tener preferencia alguna con la impugnante, debido a que esta no se encontraba inscrita en carrera. • La Contralora de Co gua solicitó un informe al Servicio Civil con el fin de que se le informara si el cargo desempeñado por la accionante era de carrera o de libre nombramiento y remoción, el cual no fue contestado por la entidad. • No se demostró que las investigaciones adelantadas por el excontralor incidieran en la separación del servicio de la demandante. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBliCO La Procuradora 5a en lo Judicial ante ésta Corporación en su Concepto N° 136 de 21 de noviembre de 1997 (fis. 144 a 146) solícita se denieguen las súplicas de la demanda por los siguientes motivos:EXPEDIENTEN° 36.977 9 • La demandante fue designada en provisionalidad en un cargo de carrera, por tal motivo, se trataba de una funcionaria de libre nombramiento y remoción. • El nominador estaba legalmente autorizado para ejercer la facultad discrecional y remover a la accionante del cargo. • No se demostró que la accionante hubiera estado inscrita en carrera ni que hubiera concursado y solicitado su inscripción, • Se presume que el retiro del servicio de la impugnante obedece a las razones del buen servicio. • De la valoración de los testimonios, no se puede deducir que la remoción de la demandante obedeciera a razones diferentes del buen servicio. • No se demostró que el servicio público se desmejorara. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante

buen servicio. • No se demostró que el servicio público se desmejorara. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES: la Se controvierte en este proceso la legalidad de la Resolución 0011 de 27 de julio de 1994, por la cual la Contralora del Municipio de Co gua declaró insubsistente el nombramiento de la accionante del cargo Secretario Revisor de la Contraloría Municipal de Cogua (fi. 2).

28. Se pretende que con la nulidad de la citada resolución, se le reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se le cancelen todos los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se leEXPEDIENTEN° 36.9 77 lo retiró del servicio hasta cuando se opere su reintegro, sin solución de continuidad, de conformidad con las pretensiones que se hacen en la demanda. 3°. En primer término, es preciso dilucidar la presencia de excepciones de fondo que impedirían a la Sala resolverla controversia.

El ente acusado formuló la excepción de inepta demanda por indebida designación de la parte demandada, respecto de la cual, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la accionante instauró demanda en forma correcta contra el Municipio de e

Cogua, debido a que su Contraloría no cuenta con personería jurídica propia, es decir, que no esté capacitada para ser sujeto procesal, ella es un

accionante instauró demanda en forma correcta contra el Municipio de e

Cogua, debido a que su Contraloría no cuenta con personería jurídica propia, es decir, que no esté capacitada para ser sujeto procesal, ella es un organismo principal del municipio que goza de su personería jurídica. 4°. De los documentos aportados al proceso, se demostró que la impugnante prestó sus servicios en la Contraloría del Municipio de Cogua como Secretaria Revisora según Resolución 006 de 11 de abril de 1993 (fi. 105 anexo 2). De otra parte, a folio 4 de/ expediente obra constancia que certifica que la demandante estuvo vinculada a la Contraloría del Municipio de Cogua a partir del 11 de abril de 1993 hasta el 26 de julio de 1994 cuando fue declarada insubsistente.

51. La Sala observa que en el expediente no existe prueba de que la

accionante haya estado inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, por lo mismo, se deduce que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. 6°. La ley 27 de 1992 dispone en el numeral 41 del artículo 4°: "Artículo 4°. De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente leyEXPEDIENTEN° 36.977 11 son de carrera, con excepción de los de elección popular, lo de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, y

lo de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, y en el nivel territorial, los que se señalan a continuación. tí "4. Empleos de las Contralorías Departamental y Municipal y de las Personerías que tengan un nivel igual o superior a Jefe de Sección o su equivalente." De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que el cargo que desempeñaba la demandante era de carrera, toda vez que no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el numeral cuarto de la norma citada. 7°. A folio 107 de¡ cuaderno principal reposa el oficio del Departamento Administrativo de la Función Pública en el que aparece que el cargo de Secretaria Revisora de la Contraloría de Co gua es de carrera administrativa.

88. La ley 61 de 1987 dispone en su artículo 40: "La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario.

"La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades de! servicio. "El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo cuando se trate de proveer empleos cuyo titular se encuentre en comisión de estudios, o cuando el Consejo Superior del Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad

superior a cuatro (4) meses, salvo cuando se trate de proveer empleos cuyo titular se encuentre en comisión de estudios, o cuando el Consejo Superior del Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad interesada. En el acto en el que se disponga la prórroga se establecerá el término máximo de la duración de la misma, que no podrá exceder de cuatro (4) meses. En ningún caso podrá haber más de una prórroga, ni hacerseEXPEDIENTEN° 36.977 12 nombramiento provisional a un empleado que haya ingresado a la Carrera Administrativa." Del texto de la norma examinada, se infiere que como el cargo de secretaria revisora es de carrera y, la demandante no fue seleccionada por concurso, su ingreso a la Contraloría Municipal de Cogua, el 10 de abril de 1993 (fi. 105 anexo 2) fue con carácter de provisionalidad, que según la norma citada es de 4 meses, pero que se prorrogaron por otro tiempo igual, es decir, hasta e/ 10 de diciembre de 1993; después de este término, la accionante pasó de ser funcionaria de libre nombramiento y remoción. 9a En consecuencia, al no estar la demandante inscrita en carrera administrativa, ni amparada por otro fuero legal, su nombramiento podía ser declarado insubsistente en razón del buen servicio.

108. De las pruebas aducidas al proceso no se demostró que el retiro de la impugnante del cargo que ocupaba en la Contraloría del Municipio de Cogua, se hubiera producido por motivos distintos al mejoramiento del servicio público.

118. De otra parte, la Sala estima que no hay nexo de causalidad

retiro de la impugnante del cargo que ocupaba en la Contraloría del Municipio de Cogua, se hubiera producido por motivos distintos al mejoramiento del servicio público.

118. De otra parte, la Sala estima que no hay nexo de causalidad entre las investigaciones realizadas al alcalde y a otros funcionarios del Municipio de Cogua con el ánimo del nominador de declarar su nombramiento insubsistente; además, de las declaraciones recepcionadas que obran a folios 30 a 35 y 136 a 152 del anexo 2, no se deduce que la causa para separar del servicio a la demandante del cargo, haya sido distinta a su mejoramiento.

128. Según el testimonio de la señora Blanca Cecilia Umbarila se observa que la prestación del servicio fue de mejor calidad, en cuanto señala textualmente refiriéndose al reemplazo de la accionante: "él era casi profesional, diganos (sic) el trabajo de él fue en computador como más.

(sic) Mejoró porque todo era en computador y tenía sus programas su información era como más ágiL"EXPEDIENTE N° 36.977 13 13a En fin, no existe prueba que permita determinar con claridad que, las atribuciones señaladas a la secretaría de la Revisoría de la Contraloría de Cogua, hayan dejado de cumplirse o se hubieren desmejorado desde cuando se separó del servicio a la demandante. 14a• De este modo, se tiene que el acto administrativo demandado es discrecional, toda vez que declara la insubsistencia de un empleado público no vinculado a la carrera, razón por la cual ostenta la presunción de legalidad según la cual se considera que el acto fue creado de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales, emitido en aras del buen

público no vinculado a la carrera, razón por la cual ostenta la presunción de legalidad según la cual se considera que el acto fue creado de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales, emitido en aras del buen servicio. 15a De otra parte, la afirmación de la demandante de que el acto está afectado del vicio de desviación de poder, debe estar sustentado en pruebas que den plena certeza al juez de que el nominador persiguió con su poder discrecional un fin contrario a la protección de/ buen servicio, sin embargo, del análisis probatorio en el caso sub judice no puede concluirse que ello haya sido demostrado.

W. De este modo, con base en las anteriores consideraciones, se puede concluir que las causales de nulidad planteadas por la parte actora frente al acto acusado no tienen vocación de prosperidad, de manera que mantiene su presunción de legalidad, siendo por lo tanto preciso desestimarlas súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FA LA: PRIMERO: Declárase no probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada.EXPEDIENTEN° 36.977 14 SEGUNDO. Deniéganse las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado en sesión de la fecha según acta N°

MARÍA DEL CARMEN JARRIN CERON

FILEMON JIMENEZ OCHOA NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ