TA CUN - 37215-(14-03-1997)

A

EItO DEL SERVICIO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Santafé de Bogotá D.C.., marzo catorce (14) de mil novecientos noventa y siete (1997)..

MAGISTRADO PONENTE: Dr.. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

REF : PROCESO No 37.215

ACTOR : MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL.

AUTORIDADES NACIONALES

NAC ION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL.

Separación del servicio MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL, identificado con C.C. No. 19. 362.049 de Bogotá, por intermedio de Apoderado Judicial interpuso demanda contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, controversia que se decide en esta providencia. La parte actora seala como P R E T E N 5 1 0 N E 8 de la demanda las siguientes: PRIMERA: Que es nula la Resolución 12665 del 051094, expedida por la Dirección General de la Policía, mediante la cual se decretó LA SEFARACION ABSOLUTA de esa

Institución al AGTE. MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL.

SEGUNDA: Que se declare nulo el fallo de primera instancia proferido del Comando del Departamento de Policia METROPOLITANA DE SANTAFE DE BOGOTA, mediante el cual se solicito su SEPARACION ABSOLUTA.- TERCERA: Que se declare nula la decisión mediante la

tancia proferido del Comando del Departamento de Policia METROPOLITANA DE SANTAFE DE BOGOTA, mediante el cual se solicito su SEPARACION ABSOLUTA.- TERCERA: Que se declare nula la decisión mediante la cual se negó el recurso de reposición interpuesto.EXPEDIENTE No. 37.215

CUARTO: Que se declare nulo el fallo de segunda instancia de la Dirección General de la Policía Nacional! mediante el cual se dispuso la SEPARACION

ABSOLUTA del AGTE. MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL.

QUINTA: Que como consecuencia de la acción impetrada y a titulo de restablecimiento del Derecho se ordene a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, a reintegrar al AGTE MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL, al cargo cuyas funciones venia ejerciendo al momento de producirse la ilegal desvinculación, sin solución de continuidad, o a uno similar o equivalente a la misma o de superior jerarquía y remuneración, con el reconocimiento de los respectivos ascensos.- SEXTA: Que igualmente la. NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL, deberá reconocer los ascensos y pagar integros los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su reintegro y en adelante sin solución de continuidad alguna al seor MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL los incrementos que por intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga efectivo su pago.

SEPTIMA: Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su

intereses y corrección monetaria hayan sido causados, al momento en que se haga efectivo su pago.

SEPTIMA: Para los efectos de las prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca su retiro del servicio activo.

OCTAVA: Enviar copia auténtica de sentencia a la Dirección General de la Policía Nacional para que este Despacho dentro del término de 30 días previstos en los articulo 176 CCA y lo. del Decreto 768 del 23 de abril de 1993, dicte la Resolución que ordene su cumplimiento y disponga el envió de la sentencia a la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para su pago, junto con los demás requisitos a que se contrae dicha disposición.

NOVENA: Remitir copia auténtica de la sentencia con constancia de notificación ejecutoria, a la Procuraduría General de la Nación y con destino a la Subsecretaria Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Pú- blico, para que dentro de los 10 días siguiente a su recibo se adelante el trámite presupuestal respectivo, de conformidad con los artículos 177 del CCA. Y 2o. del Decreto 678 del 23 de abril de 1993.

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DECIMA: Que para los efectos relativos a este prdceso yEXPEDIENTE No.. 37.215 cumplimiento de la sentencia se me tenga como apoderado de]. seior AGT. MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL.

Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes: "1.- Los que originaron su retiro, están resumidos en

de]. seior AGT. MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL.

Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes: "1.- Los que originaron su retiro, están resumidos en los fallos de primera y segunda instancia proferidos - por el Comando del Departamento de Policía de METROPOLITANA de Santafe de Bogotá y la Dirección General de Policía, por presuntas transgresiones al Reglamento Disciplinario de ese organismo. 2.- Dentro del disciplinario se observa que a mi mandante se le conculcó manifiestamente su derecho fundamental de la defensa , previsto en el artículo 29 de la C.N., si se tiene en cuenta que en el desarrollo de la averiguación disciplinaría, no obstante que su inte vención fue demasiado precaria, la vocería o representación no estuvo a cargo de un abogado, como lo ordena esta norma superior, sino de un oficial en servicio activo, lo cual quiere decir que se le coartó su derecho de defensa, contraviniendo la norma constitucional ,dándosele preferencia al art.. 181, inciso 3o. del Decreto 100 de 1989 y con desobedecimiento del art. 4o. de la e Carta, no obstante su manifiesta inconstitucionalidad. Precisamente ese inciso 3o. del art. 181, citado, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia de Mayo 20 de 1993, No. C-195/93.- De tal modo vistas así esas tircunstancias, no puede h ber ninguna duda, que mi procurado no tuvo defensa, por la potisima razón de habersele nombrado un Oficial y no un Abogado..

De tal modo vistas así esas tircunstancias, no puede h ber ninguna duda, que mi procurado no tuvo defensa, por la potisima razón de habersele nombrado un Oficial y no un Abogado.. 3.- Agregese a lo anterior el abuso de poder o extralimitación de funciones en que incurrió la administraci- ón, conculcársele a mi procurado, entre otros mínimos derechos fundamentales, el disfrute de varios turnos de vacaciones, a los cuales causo derecho y que han debido reconocrsele en tiempo, no en dinero, pues su compensación esta expresamente prohibida por la ley y su acumulación no puede ser ilimitada..- Se le lesionó por tan to de manera ostensible, en su patrimonio económico.,por cuanto ello incidió en negativamente (sic) en la liquidación de sus prestaciones sociales, en su estabilidad laboral y en su reajuste salarial.-4 EXPEDIENTE No. 37.215 4.- Mi mandante además, según su propia versión, fue ob Jeto de una implacable persecución por asuntos extrictmente personales por parte de sus superiores por no haber aceptado su remoción al nivel ejecutivo.- Seré esto posible y legal?..Creemos que rió. So.- Se conculcó el debido proceso (art. 29 y 113 de la C.N.), por cuanto, se le juzgo y sanciono disciplinaria mente por un delito, obviamente estando fuera de su jurisdicción y competencia y rompiendo el apotegma del NON BIS IN IDEM, tratándose de una conducta típicamente penal, sin que en los hechos endilgados concurriese conducta discipinaria independiente a los elementos - propios de la tipicidad penal envuelta en el cargo,

NON BIS IN IDEM, tratándose de una conducta típicamente penal, sin que en los hechos endilgados concurriese conducta discipinaria independiente a los elementos - propios de la tipicidad penal envuelta en el cargo, materia de la destitución consignada en los autos. La presunción de legalidad del acto administrativo impugnado quedaré totalmente desvirtuada, cuando éste sea confrontado con las normas violadas y las pruebas que servirán de sustento a esta demanda.- Con el acto irregular se quebrantaron los artículos 1, 2, 6 121 139 121, 122, 1235 13, 4, 29 y 53 de la norma superior, 69 y 70 del decreto 97 de 1.989, 100,101,102, 121,173 y 145 del Decreto 100 de 1.989, infracción que se colige de la simple confrontación del acto administrativo atacado con esas normas, ante la evidencia de haber sido incorrectamente juzgado y penalizado. lo El acto administrativo impugnado en este proceso ofrece numerosos vicios que deben dar lugar a su anulación y son entre otros: 1) vicios de procedimiento en su expedición; 2) desvío del poder, 3) falsa motivación, 4) falta de competencia., 5)denegación del Derecho de defensa y del debido proceso. Invoca como N O R M A 6 y 1 0 L A D A 6 las siguientes: Constitución Nacional : Artículos lo., 30, 4o, So., 6o, 29 en concordancia con los artículos 13 y 53 ibidem y 21 del C.S.T.

Constitución Nacional : Artículos lo., 30, 4o, So., 6o, 29 en concordancia con los artículos 13 y 53 ibidem y 21 del C.S.T.

Decreto 100 de 1989 Artículos 100, 102, 121 Y 145.

Código Sustantivo del Trabajo: Art. 21 en concordancia con el art. 53 de C.N. y 189.5

EXPEDIENTE No. 37.215

Admitida la demanda (folio 105), el auto admisorio le fue notificado al Director General de la Policía Nacional por intermedio del Jefe de la División de Negocios Judiciales del Ministerio de Defensa el 8 de julio de 1996, quien confirió poder para la representación legal de la entidad (folio 112) El apoderado por la entidad demandada contestó la demanda oponi- éndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento legal (folios 115 a 119 del expediente). Ordenado el traslado conjunto a las partes y al Agente del Ministerio pública (folio 138); la parte demandante descorrió traslado en memoriales visibles a folios 143 a 149 de exp y la parte demandada allegó sus alegatos en memorial visible a folios 150 a 153 del exp. El Ministerio Público por intermedio de la PROCURADORA SEPTIMA en lo Judicial emitió su concepto No. 015 del 10 febrero de 1997 en memorial visible a folios 139 a 142 del exp. La SALAS para resolver de fondo par ser procedente, hace las siguientes CONSIDERACIONES: Se entra a decidir la legalidad y la validez de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos por el coman

La SALAS para resolver de fondo par ser procedente, hace las siguientes CONSIDERACIONES: Se entra a decidir la legalidad y la validez de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos por el coman do Departamental y la Dirección General de la Policía Nacional, mediante los cuales se dispuso la separación absoluta del servicio del AGTE. MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL. Con el propósito de lograr sus cometidos y luego de enunciar las normas constitucionales y legales que estima infringidas, el actor sostiene que el acto acusado viola los artículos 1, 3, 4, 29 53 de la carta en cuanto desconocieron el debido proceso, el derecho de defensa, la presunción de inocencia y el principio de favorabi 1 idad.6

EXPEDIENTE No. 37.215

El cargo central de la demanda fue razonado por el actor dentro del siguiente temperamento: "El artículo 5o., de la C.N., fue violado, abiertamentamente, si se tiene en cuenta que en él se establece y reconoce como primacia los derechos inalienables de la persona.- A mi mandante, con la actuación irregular surtida, se le conculcaron tales derechos, derechos que no pueden ser distintos a los enunciados como Derechos Fundamentales en el Titulo II, Capitulo 1 de la Carta que a lo largo de este libelo se viene comentando.-» Cuatro básicamente inquebrantables que allí toman cuerpo : El Debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad y de favorabilidad, haberse adoptado normas incompatibles con la C.N., y lo que es mucho más grave, lo cual se advierte de bulto,

toman cuerpo : El Debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad y de favorabilidad, haberse adoptado normas incompatibles con la C.N., y lo que es mucho más grave, lo cual se advierte de bulto, habersele oído, juzgado y vencido en el Juicio disc.ipl nario, sin defensa, al no asignarle un abogado, como lo ordena la C.N. - Veamos que suscita la mayor preocupac ón dentro de los presupuestos del debido proceso: La consagra el art.29, haciéndolo extensivo a "toda cl se de actuaciones judiciales y administrativas". "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él ... (negrillas fuera de texto) Si la actuación administrativa, comprende la actuación disciplinaría, forzoso es concluir que el debido proe ceso es aplicable a ésta. En esa dirección entonces, como sucede en el penal, ha de transitar la actuación administrativadisciplinaria, propiciándole a la persona encartada o inculpada, el goce pleno de todos los derechos y garantías consagradas en el derecho penal, sin restricción alguna".- Más adelante agrega que: "Se quebrantó en forma manifiesta el artículo 29 de la C.N. en concordancia con los artículo 113 y 53 ibidem y 21 del C.S.T. violación que resulta de habersele vulnerado a mi poderdante los derechos básicos y sustanciales del Debido proceso, al no juzgársele con sujeción a ésta norma constitucional que le impone al Estado proporcionándole al inculpado entre otros prin-7

sele vulnerado a mi poderdante los derechos básicos y sustanciales del Debido proceso, al no juzgársele con sujeción a ésta norma constitucional que le impone al Estado proporcionándole al inculpado entre otros prin-7 EXPEDIENTE No. 37.215 cipios el derecho a la favorabilidad de la ley y al ser asistido por un abogado escogido por él. o de oficio, como expresamente lo manda la carta, para asesorarlo técnicamente, en el asunto procesal a que se le es sometido, ese derecho sería navegar sobre la nada Jurí- dica.. Ante esa necesidad manifiesta la Carta reconoció (sic) el derecho de deftrsa, con la asistencia de un abogado y la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del inciso lo.. del artículo 181 y, parcialmente, el a tículo 204, en las expresiones quien será un oficial en servicio activo o retirado" Del Decreto 100 de 19890 por ser absolutamente contrarios a Derecho. (Sentencia C 195/93 de Mayo 20 de 1993.- Magistrado Sustanciador, RW Dr.. Alejandro Martínez Caballero.- No obstante su abierta inconstitucionalidad, esta norma fue aplicada, dejando de lado la preceptiva del 4o. de la C.N., nombrándole para el evento a un Oficial, prescindiendo del discernimiento de un abogado y adoleciendo de ese vicio, restrictivo de tan esencial derecho fundamental, se le proceso juzgo y condenó disciplinariamente, o lo que, es lo mismo, vale la pena decir, no tuvo defensa, por sustracción de materia y ausencia de abogado.." lo

fundamental, se le proceso juzgo y condenó disciplinariamente, o lo que, es lo mismo, vale la pena decir, no tuvo defensa, por sustracción de materia y ausencia de abogado.." lo Por último se indica en el concepto de violación que al actor se le violó el derecho al trabajo; que si se cuestionó por conductas delictivas la investigación la debió acometer la Jurisdicción Penal militar. Igualmente, sostiene que se violó el articulo 189 C.S.T., por cuanto esta norma prohíbe expresamente compensar en dinero las vacaciones de los trabajadores. Como se vio., la acusación central planteada en la demanda, se concreta en el hecho de que el demandante considera que se le quebrantó EL DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA, por cuanto no se le permitió el nombramiento de un abogado, que asumiera su defensa técnica, tal como lo prevee el articulo 29 de la Constitución Política. Encuentra La Sala que no le asiste razón al accionante, toda vez que en el tomo III - folio 849 - (Remitido por oficio 37215) existe constancia que el actor, luego que la funcionaria investigadora, le hizo saber el derecho que tenía a ser asistido8 EXPEDIENTE No. 37.215 por un vocero, éste manifestó que nombraba como tal al Dr. JULIO EDUARDO SAlTAN RODRIGUEZ, abogado titulado e inscrito.. Posteriormente., presentó directamente sus alegatos de conclusión, en el escrito visible al folio 782 del tomo III. Así las cosas, el cargo no esta llamado a prosperar, pues probado

Posteriormente., presentó directamente sus alegatos de conclusión, en el escrito visible al folio 782 del tomo III. Así las cosas, el cargo no esta llamado a prosperar, pues probado está que el demandante estuvo asistido en las diligencia de descargos por un vocero (abogado titulado) nombrado por el mismo. Asimismo, no existe ninguna evidencia, de la que pueda deducirse e]. quebrantamiento del derecho de defensa. Por el contrario, en el expediente disciplinaria allegado al proceso, obran numerosos elementos probatorios que permite afirmar que el accionante tuvo todas las oportunidades de ley para ejercer adecuadamente SLI derecho a la defensa. La investigación contra el Agente MARCO AURELIO RODRIGUEZ ESPINEL tuvo origen en la transgresión del articulo 39, ordinal , literal b) del decreto 2584 de 1993, al sustraer y desaparecer del Juzgado 47 de Instrucción Criminal la denuncia No. 1466 instaurada por el agente Soto Meiia Nelson, con relación al hurto de un vehículo Mazda 626 L, en hechos ocurridos el 18 de mayo de e 1992. En el expediente Disciplinario, existen pruebas que comprometen severamente la responsabilidad del actor en los hechos por los cuales fue investigado, los cuales no solo constituyen faltas disciplinarias, sino conductas punibles que menoscaban la moral, el prestigio y la dignidad de la autoridades de Policía de la Nación.. En desarrollo del procedimiento disciplinario en sede administrativa, se observaron las normas tanto del Decreto 100 de 1989, como el decreto 2584 de 1993, las cuales se encontraban en vigea

Nación.. En desarrollo del procedimiento disciplinario en sede administrativa, se observaron las normas tanto del Decreto 100 de 1989, como el decreto 2584 de 1993, las cuales se encontraban en vigea cia durante la investigación y el juicio. por consiguiente, no se9 EXPEDIENTE No. 37.215 quebrantó el debido proceso coma paladinamente se afirma en el libelo. Durante el curso de la averiguación disciplinaría al inculpado, hay demandante, nombró su vocero, fue oído en descargos, presentó SUS alegatos correspondientes, impugno la decisión de primera instancia y en fin ejerció todas las diligencias necesarias para su defensa. (Art. 29 de la Constitución Política). aK qw Los proceso administrativos - disciplinarios y los penales, son independientes y autónomos en razón a que su enfoque y objetivos son diferentes. En el primero, se lesiona el orden jurídico administrativo y sanciona una "falta disciplinaría" al paso que, en el segundo, se persigue un delito que afecta o lesiona los intereses comunitarios, a la sociedad en general. En consecuencia, bien podían adelantarse separadamente y sin ningún tipo de sujeción, los procesas penales y disciplinarias administrativas que originaron las actividades irregulares del demandante. La responsabilidad penal que debe tramitarse ante la justicia penal militar, es independiente de la disciplinaria que se establece en el acto acusado. En tal sentido, la doctrina ha sePÇa lada: el La responsabilidad disciplinaria, par tanto, se contrapone tanto a la responsabilidad penal, como a la civil, que se refiere a la obligación de resarcir el

sePÇa lada: el La responsabilidad disciplinaria, par tanto, se contrapone tanto a la responsabilidad penal, como a la civil, que se refiere a la obligación de resarcir el daa patrimonial eventualmente ocasionado a la administración. Se trata de tres formas distintas de responsabilidad, totalmente independientes aun cuando puedan coincidir sobre un mismo hechas suponiendo cada una de ellas una sanción de arden distinto (sanciones disciplinarias penas resarcimiento del dao) y debiendo ser comprobada mediante un proceso distinto y autónomo y ante una autoridad diferente y autónoma" ( RENATO ALESSI, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona 1970, Pg. 232) - Subraya La SalaLa responsabilidad administrativa se refiere allo EXPEDIENTE No. 37.215 comportamiento daPSoso o culpable del agente con los dineros o bienes de la administración pública. Es una responsabilidad que surqe de la leyes administrativas cuyo juzqamiento corresponde privativamente a la administración; esto, sin perjuicio de otras sanciones de acuerdo a la coexistencia de las distintas responsabilidades 1 ( BARTOLOME FIORINI, Manual de derecho administrativo, Buenos aires, 1968, pg. 621) La responsabilidades disciplinaria de los servidores públicos surge del incumplimiento de sus deberes y obligaciones, lo cual afecta la prestación del servicio público.. Al quebrantar el empleado la disciplina administrativa, debe ser sancionado en proporción a la falta cometida, inclusive con la separación del servicio cuando la gravedad de la misma lo aconseje. De tal suerte que cuando la administración cumple con su obligación de

empleado la disciplina administrativa, debe ser sancionado en proporción a la falta cometida, inclusive con la separación del servicio cuando la gravedad de la misma lo aconseje. De tal suerte que cuando la administración cumple con su obligación de velar por el mantenimiento del orden administrativo y el correcto funcionamiento de los servicios públicos encomendados, no puede decirse que se viola abiertamente el derecho al trabajo del funcionario corrupto y deshonesto. La enunciación del Derecho al trabajo, como postulado y soporte de la vida en sociedad de los colombianas, solamente constituye causal de anulación de los Actos Administrativos en la medida en que estos quebranten las diversas normas de orden leqal que rigen el ingreso y retiro de la función pública. El Derecho Fundamental al Trabajo (art 25.) se encuentra desarrollado y regulado por la Ley, en donde se indican los Derechas y Deberes de los servidores, las formas en que ha de efectuarse su ingreso y retiro.. Por consiguiente, la simple enunciación de las postulados generales previstas, en el art 25 y 53 de la Constitución Política, no alcanzan a estructurar ninguna causal de anulación en forma concreta. La Ley ha desarrollado las relaciones entre el estado y sus servidores.. Por tanto la violación al Derecho fundamental al11 EXPEDIENTE No. 37.215 trabajo previsto en los tratados internacionales y los preceptos de la Constitución Nacional (Art. 25, 53 y 58) solamente acontece en el evento en que la administración desconozca dicha normatividad El Art. 189 del C.S..T., no se aplica a los servidores públicos, pues estos tienen una legislación especial en la materia. Sin

en el evento en que la administración desconozca dicha normatividad El Art. 189 del C.S..T., no se aplica a los servidores públicos, pues estos tienen una legislación especial en la materia. Sin embargo, debe anotarse de que el hecho que se tengan vacaciones pendientes no es una limitante para adelantar las investigaciones disciplinarías del caso e imponer sanciones respectivas. Resta agregar que, no es posible incurrir en abuso o extralimitación de funciones cuando la administración acttta de conformidad con la ley, pues el Decreto 1213/90, articulo 96, autoriza el reconocimiento y pago de vacaciones, cuando el agente se retira o sea retirado del servicio activo. Suficientes los anteriores razonamientos para denegar las pretensiones del libelo. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "B" administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FA L LA:

PRIMERO: NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por SecretariaEXPEDIENTE No. 37.215

DEVUELVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastas ordinarios del proceso si la hubiera y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de origen déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente..

COP IESE, NOT IFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Aproada como consta en el acta No. 09 de la fecha..

LUIS AFAE YVERGARA QUINTERO 1\ARTHA BETANCUR RUIZ