TA CUN - 37396-(06-08-1997)

Santafé de Bogotá, D.C., Reatoria Tribunal Administrativo de Cundinamarca INUDSISTECIA TACITA / EPLEAiX) DE CARREP - AceptaCi6fl de otro cargo /

ITATU TIO OPGANIOZ) Dt SERVICIO EXIERIOR (E)

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TRIBU M TISTRATIVO DE CUNDINAMARCA cI

EGUNDA SUBSECCION A

EPUB1ICA DE COLOMBIA 29 AGO, 19917

MAGISTRADA PONENTE: DRA. MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

REFERENCIAS:

EXPEDIENTE :37.396

ACTOR : FABIOLA VELASCO DEMANDADA :NMIN. RELACIONES EXTERIORES CONTROVERSIA :INSUBSISTENCIA FABIOLA VELASCO, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante apoderado debidamente constituido procede a demandar a LA NACION -MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESpara que por tramites legales a efecto de que se hagan las siguientes

1. DECLARACIONES "Se decrete la nulidad de la Resolución No. 3219 del 29 de septiembre de 1994, mediante la cual se le comunica que ha sido reemplazada del cargo de Auxiliar Administrativo 1OPA en el Consulado de Panamá,G~ Expediente No. 95-37396 2

República de Panamá, suscrita por el Viceministro de Relaciones Exteriores y la Secretaria General del mismo ente y notificada con fax de reconocimiento de notificación de mi poderdante fechado el día 6 de octubre del mismo año.

República de Panamá, suscrita por el Viceministro de Relaciones Exteriores y la Secretaria General del mismo ente y notificada con fax de reconocimiento de notificación de mi poderdante fechado el día 6 de octubre del mismo año. 1-. Que se anule la Resolución descrita en líneas anteriormente por ser violatoria y contraria a la Constitución política de Colombia y a las Leyes. 2Como consecuencia natural y lógica de la anterior declaración, mi poderdante debe ser reintegrada en efecto se deberá, ordenar su restitución por ni ajustarse la Resolución a los preceptos legales de nuestro estamento jurídico administrativo, pues la figura empleada a proscrito en el derecho. 3Como consecuencia del restablecimiento del Derecho lesionado, solicito se condene a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores a pagar a la Sra. FABIOLAVELASCO toda clase de daños y perjuicios, los salarios o sueldos con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde el cese de actividades hasta la fecha efectiva de su reintegro, bonificaciones, primas y demás prestaciones que se causen por tal motivo, con su respectiva indexación para lo cual allegare el correspondiente certificado del Banco de la República antes de la sentencia, todo esto como consecuencia de habérsele vulnerado los status de nuestra legislación (fis. 9 a 10).

II. HECHOS: Los hechos en que se funda la demanda son los siguientes: "La Sra. Fabiola Velasco ingreso al Ministerio de Relaciones Exteriores el 11 de Julio de 1983 y posteriormente fue nombrada como auxiliar administrativa 1 OPA en el consulado de Colombia en la cuidad de Panamá, República de Panamá; luego fue nombrada en el cargo de secretario,

Exteriores el 11 de Julio de 1983 y posteriormente fue nombrada como auxiliar administrativa 1 OPA en el consulado de Colombia en la cuidad de Panamá, República de Panamá; luego fue nombrada en el cargo de secretario, código 5140 grado 10 del Instituto Colombiano de Estudios Internacionales Ministerio de Relaciones Exteriores en la ciudad de Bogotá, D.C., cargo que desempeñó hasta el 31 de marzo de 1991, fecha que marco su reiterada vinculación al consulado de Colombia en la República de Panamá, pues fue nombrada nuevamente en el cargo de Auxiliar Administrativo 1OPA. "Mi poderdante vinculada en el cargo de secretario 5140 grado 10 del Ministerio de Relaciones Exteriores, fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa de empleados de la rama ejecutiva, mediante la providencia No. 424 del 2 de febrero de 1990, suscrita por el Departamento Administrativo del Servicio Civil. "Que la Sra Fabiola Velasco ejerciendo en plenitud las funciones otorgadas para el cargo de Auxiliar Administrativo 1 OPA del Consulado de(9 co Expediente No. 95-37396 3 Colombia en la República de Panamá, fue notificada el 6 de octubre de 1994, mediante fax Co.NroJ38, que certifica su conocimiento sobre la comunicación por medio de la cual se le había reemplazado por la Sra, Edith Lucía Martinez Chembi, identificada con la C.C. No. 41.699.514 de Bogotá. "No obstante lo anterior mi representada por medio de fax Co.Nro./38 del 6 de octubre de 1994 solicita a la Subsecretaría de Recursos

Chembi, identificada con la C.C. No. 41.699.514 de Bogotá. "No obstante lo anterior mi representada por medio de fax Co.Nro./38 del 6 de octubre de 1994 solicita a la Subsecretaría de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, se le comunique el cargo en planta para que a sido trasladada y esta a su vez manifiesta que la actitud del Ministerio de Relaciones Exteriores es potestativa. "Por lo anterior vemos como se ha infringido el derecho al trabajo desconociéndose por completo las normas y providencias que ampara dicho Derecho Fundamental, ya que mi poderdante se encontraba escalafonada en carrera administrativa y a esto podemos sumar improvisación del acto administrativo impetrado, pues carece de elementos primordiales para realizar una provisión en el cargo en cuestión." (fi. 10).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Constitución Nacional (art. 25), Ley 27 de 1992 y Resolución 424 del 2 de febrero de 1990. El concepto de la violación se encuentra a folio 11 el cual se

transcribe: "CONCEPTO GENERAL "Considero que este acto administrativo a violado el derecho fundamental al trabajo, ya que la Sra. Fabiola Velasco se encontraba amparada por la Resolución 424 del 2 de febrero de 1990 que la escalafonaba dentro de la carrera administrativa y que de acuerdo con la Ley 27/92, se encontraba gozando de estabilidad laboral. Además esta nunca incurrió en las causales de despido o retiro del servicio enmarcados para los empleados para los empleados de la carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, como son: a. Por declaratoria de insubsistencia de nombramiento.

de despido o retiro del servicio enmarcados para los empleados para los empleados de la carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, como son: a. Por declaratoria de insubsistencia de nombramiento. b. Por renuncia regularmente aceptada. c. Por supresión del empleo. d. Por retiro con derecho ajubilación. e. por Invalidez f. Por edad de retiro forzoso g. Por destitución h. Por declaratoria de vacancia del empleo

1. Por período para el cual fue nombrada o elegido como empleada

j. Por orden o decisión judicial.Expediente No. 95-37396 4 Y mucho menos por decisiones de carácter disciplinario Así mismo considero que el acto administrativo adolece de irregularidades de fondo como es la de que se efectúe el nombramiento de la Sra. Edith Lucía Martinez Chembi sin que para ello se hubiere creado la vacante del cargo (...en reemplazo...) figura que ha sido proscrita por el derecho y que en el momento oportuno sustentare con los fundamentos legales del caso".

IV. CONTESTACION DE LA DEMANDA Se opone las apoderada del ente demandado a las a las pretensiones de la demanda, y por tanto solicita se denieguen las pretensiones de la demanda

(fis. 24 a 26).

V. COMPETENCIA Y CUANTIA Es competente este Tribunal apara conocer de la presente acción, en primera instancia, dada la naturaleza del acto demandado y la cuantía de las pretensiones las cuales se estiman en la suma de 4.416.000,00, teniendo en cuenta que el último salario mensual devengado fue de $2.070.000,00.

ACTUACION PROCESAL

pretensiones las cuales se estiman en la suma de 4.416.000,00, teniendo en cuenta que el último salario mensual devengado fue de $2.070.000,00. ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 3 de marzo de 1995 visto a folio 15; fueron decretadas pruebas por auto del 22 de septiembre de 1995 (fi. 32); mediante auto del 6 de diciembre de 1996 se corrió traslado común a las partes y al Ministerio Público para alegatos de conclusión (fi. 54).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSION La Demandante guardó silencio; de otra parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores -entidad demandadaal presentar su alegato de conclusión solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda y manifiesta lo siguiente:Expediente No. 95-37396 5 "(...) "En el orden de ideas expresado se tiene que cuando la demandante tomó posesión y comenzó a desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo 1 OPA en el Consulado General de Colombia en Panamá el 29 de enero de 1991,

perdió automáticamente sus derechos de Carrera Administrativa General, en cuanto que su nombramiento devino en ejercicio de la potestad discrecional del Nominador en un cargo de servicio Administrativo en el Exterior, de una Carrera Especial Diplomática y Consular o Régimen del Servicio Exterior, para entonces el Decreto 2016/68 y luego el Decreto 10 de 1992. Vuelvo a reiterar lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 61/87 que dice que cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado,

reiterar lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 61/87 que dice que cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de Carrera. Es de anotar que en el Ministerio de Relaciones Exteriores no ha habido un Régimen de Equivalencias entre los Cargos de la Carrera Administrativa de la planta interna, con los cargos de Servicio Administrativo en el Exterior del Servicio en el Exterior. Lo cual es apenas obvio dada la naturaleza jurídica y régimen de cada uno es diferente. El cargo de Secretaria Cód. 5140 G. 10 de la Carrera Administrativa y el de Auxiliar 1 OPA, ejercidos por la demandante, no tienen equivalencia entre sí. Conforme a lo anterior no procedía su designación en Comisión en el Servicio Exterior, pues ésta figura también tiene su desarrollo dentro del Régimen Especial del Servicio Exterior con unas características totalmente diferentes con la desarrollada en la Carrera administrativa. Así las cosas la demandante no podía trasladar o prolongar derechos de Carrera Administrativa, al ejercicio de un cargo de Servicio Administrativo en el Exterior...." (fis. 60 a 62). Enviado el expediente al Ministerio Público, la Procuradora Séptima en lo Judicial señala: "( ... ) "No reposa inscripción de escalafonamiento en carrera administrativa respecto del cargo de Auxiliar Administrativo 10 PA. Sin embargo, aparece una certificación expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública en donde certifica que el cargo de Auxiliar Administrativo 10 PA del Consulado de Colombia en la República de Panamá es un cargo de carrera administrativa. "En efecto, el departamento Administrativo de la Función Pública sostuvo

Función Pública en donde certifica que el cargo de Auxiliar Administrativo 10 PA del Consulado de Colombia en la República de Panamá es un cargo de carrera administrativa. "En efecto, el departamento Administrativo de la Función Pública sostuvo en concepto del 13 de junio de 1996 que "los empleados del nivel profesional (especializado y universitario) pertenecen a la carrera diplomática y consular; situación diferente ocurre con los empleos de los niveles técnico y asistencial respectivamente, que se desenvuelven dentro de la órbita de la carrera administrativa, por lo tanto, se deben someter al imperio de las normas que regulan el sistema general. "( ... ) "Son cargos de servicio administrativo en el exterior los desempeñados por el personal administrativo, técnico y de servicio en las Misiones Diplomáticas y Consulares, respecto de los cuales el Ministerio determinará su ubicación, denominación, asignaciones y funciones.Expediente No. 95-37396 6 Los demás cargos del Ministerio serían los pertenecientes a la carrera administrativa. Como puede observarse, la norma en cita deja claro quienes son empleados de libre nombramiento y remoción, quiénes de carrera diplomática y consular, quiénes de carrera administrativa y de servicios asistenciales en el exterior. Así entonces dentro de la clasificación del personal de libre nombramiento y remoción, no aparece en cargo de auxiliar administrativo 1 OPA como tampoco aparece dentro de la clasificación de personal diplomático y Consular. Aún encontrándose dentro de la clasificación de servicio administrativo en el exterior, como al parecer así lo ubica la Entidad demandada en certificación dirigida al proceso y obrante a folio 42 del expediente, ello no

Consular. Aún encontrándose dentro de la clasificación de servicio administrativo en el exterior, como al parecer así lo ubica la Entidad demandada en certificación dirigida al proceso y obrante a folio 42 del expediente, ello no lo convertiría en cargo de libre nombramiento y remoción porque si así era lo querido por la ley 10, lo hubiera clasificado dentro de tal categoría, y, aunque si esta Ley facultó al Ministerio para que respecto de estos cargos determinara su ubicación, denominación, asignación y funciones, lo cierto fue que no lo hizo, aunque tampoco podría hacerlo, respecto a su pronunciamiento sobre la naturaleza de los mismos, ya que "exclusivamente" le correspondía a la Ley pronunciarse sobre tal materia. "Sin embargo tampoco esta Procuraduría podría decir que el cargo Auxiliar Administrativo 10 PA, corresponda a un cargo ubicado dentro de la categoría de carrera administrativa por cuanto la misma Ley 10 dispone que son de carrera todos los demás del Ministerio, exceptuando las tres clasificaciones anteriores. "( ... ) "De tal manera que cuando un empleado inscrito en la carrera administrativa, como el caso de la actora, ocupa un cargo distinto, sea o no de carrera, pierde su derecho al escalafón "bajo estas consideraciones, entonces, las súplicas de la demandan no estarían llamadas a prosperar". (fis. 55 a 59). Rituada la instancia en el presente proceso y no encontrando causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a hacer las siguientes, CONSIDERACIONES 1°. Pretende la demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, que decrete la nulidad de la Resolución No. 3219 del 29 de septiembre de 1994, mediante la cual se le

CONSIDERACIONES 1°. Pretende la demandante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, que decrete la nulidad de la Resolución No. 3219 del 29 de septiembre de 1994, mediante la cual se le reemplaza del cargo de Auxiliar Administrativo 1 OPA en el Consulado deo Expediente No. 95-37396 7 Panamá, a través del nombramiento que para dicho cargo se hace de la

señorita EDITH LUCIA MARTINEZ CHEMBI.

A título de restablecimiento del derecho solicita que ésta Corporación ordene su reintegro y el pago de toda clase de daños y perjuicios, los salarios o sueldos con sus respectivos aumentos dejados de percibir desde el cese de actividades hasta la fecha efectiva de su reintegro, bonificaciones, primas y demás prestaciones que se causen por tal motivo, con su respectiva indexación. 2°. Para comenzar se deberá tener en cuenta el recuento probatorio allegado al expediente, para confrontarlo con los hechos de la demanda y el cargo de violación, y determinar si prosperan o no las pretensiones de la actora. Del estudio de la Hoja de Vida allegada a este proceso, y la certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad demandada en el presente proceso, se tiene que la actora perteneció al Ministerio de Relaciones Exteriores así: del 11 de julio de 1983, nombrada por Resolución No. 0897 del 5 de mayo de 1983 como Auxiliar Administrativo 10 PA en el Consulado general de Colombia en Panamá, pasando por el cargo de Secretario Código 5140, Grado 10 del cual tomó posesión el 3 de octubre de 1988 hasta el 31 de marzo de 1991 .(fl. 5 .)

Consulado general de Colombia en Panamá, pasando por el cargo de Secretario Código 5140, Grado 10 del cual tomó posesión el 3 de octubre de 1988 hasta el 31 de marzo de 1991 .(fl. 5 .) Nuevamente fue nombrada como Auxiliar Administrativo 10 PA del Consulado General de Colombia en Panamá mediante la resolución 0152 del 29 de enero de 1991, del cual tomó posesión el 1° de abril de 1991 el cualExpediente No. 95-37396 9 Así mismo, le comunico que de acuerdo a lo establecido en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, usted fue declarado insubsistente, mediante la Resolución 3219 del 29 de septiembre del año en curso, al haber sido designada una nueva persona en su reemplazo. Cordialmente,

PATRICIA PARDO MORENO

SUBSECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS"

(ANEXO H.V.).

El cargo principal en que se fundamenta la parte actora para lograr la nulidad del acto impugnado, consiste en la violación normativa del art. 25 de la Constitución política, es decir la garantía fundamental del derecho al trabajo, y que se encontraba amparada por la Resolución 424 del 2 de febrero de 1990 y que de conformidad con la Ley 27 de 1992, se encontraba gozando de estabilidad y que además nunca incurrió en las causales de retiro del servicio y la irregularidad en que incurrió el Ministerio de Relaciones Exteriores al nombrar a otra persona sin que para ello se hubiere creado la vacante del cargo. ,/'n primer lugar es necesario determinar que el régimen aplicable al caso de estudio es el Decreto 0010 de 1992 mediante el cual el Presidente de

que para ello se hubiere creado la vacante del cargo. ,/'n primer lugar es necesario determinar que el régimen aplicable al caso de estudio es el Decreto 0010 de 1992 mediante el cual el Presidente de la República de Colombia estableció el estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, que contiene las normas que regulan los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores de carrera diplomática y consular y del servicio administrativo en el exterior, puesto que, de conformidad con este Decreto, el cargo de Auxiliar Administrativo 10 PA, desempeñado por la actora al momento de su remoción, no se encuentra dentro de la normatividad reseñada dicho empleo ni como deExpediente No. 95-37396 lo libre nombramiento y remoción ni como de Personal Diplomático y Consular (art. 6 ib.) ) '(Según el art. 7° del precitado decreto,.- dicho cargo corresponde al grupo denominado De Servicio Administrativo en el Exterior. como señaló la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil a la Corporación, exixte el Concepto del Presidente de dicha Comisión que absuelve consulta del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el sentido de que la clase de empleo como el que ocupaba la actora, es de Carrera Administrativa (fl.50.) //En el caso en análisis quedó establecido que con la expedición de la resolución 3219 del 29 de septiembre de 1994 mediante la cual se nombra a Edith Lucía Martínez Chembi en el cargo de Auxiliar Administrativo lO PA, en el Consulado General de Colombia en Panamá, en reemplazo de la demandante, operó la declaratoria de insubsistencia en forma tácita.

Edith Lucía Martínez Chembi en el cargo de Auxiliar Administrativo lO PA, en el Consulado General de Colombia en Panamá, en reemplazo de la demandante, operó la declaratoria de insubsistencia en forma tácita. /í,La insubsistencia tácita consiste en el nombramiento de otra persona en reemplazo de la que resulta desvinculada por ese mismo acto, porque mediante ese acto se le confieren las funciones propias del empleo que se encuentra desempeñando la persona removida, deduciéndose claramente la remoción de esas mismas funciones con respecto de la persona que se encuentra ejerciendo en ese momento aquéllas, sin que por ello en el acto se haga la expresión de la declaratoria de insubsistencia en forma expresa del nombramiento; es decir, basta que en el acto administrativo el nominador con facultades para hacerlo, designe a otra persona en reemplazo de quien ocupa y ejerce las funciones que se le están otorgando a la que se nombra, y esto fue lo que ocurrió en el presente caso.Expediente No. 95-37396 11 La Sala no comparte el razonamiento de la parte actora consistente en que ésta se hallaba en el cargo actual que ocupaba, escalafonada en Carrera Administrativa, pues bien se vio que allí se le inscribió en el año de 1990 en cargo de Secretario Código 5140, Grado 10. Pero hay que anotar, que cuando la libelista pasó del cargo en que se hallaba inscrita en Carrera, al último - 10 de abril de 1991ya se encontraba vigente la ley 61de 1987, la cual,. como lo dice la señora Procuradora, modificó y adicionó los Decretos

último - 10 de abril de 1991ya se encontraba vigente la ley 61de 1987, la cual,. como lo dice la señora Procuradora, modificó y adicionó los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, disponiendo en el art. 2°. .." Que cuando un funcionario de Carrera Administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera." fNonna que fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia No. 130 del 17 de octubre de 1991, con el entendimiento de que quien quiera ocupar otro cargo de carrera debe comprobar que tiene el mérito y calidades para desempeñarlo, demostración que sólo seria posible a través del proceso de selección, caso contrario, le implicaría la pérdida de los derechos de carrera. J( La anterior conclusión lleva a desestimar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NEGAR las súplicas de la demanda. COPIESE Y NOTIFIQUESE/ Expediente No. 9539( 12 Discutido y aprobad Sala, según Acta Nro. i'' de la fecha.

JOSE HERNY-V1CTOR1A LOZANO WILLI IRALDO GIRALDO Magistrado Magistrado MAlAWRIT< á!A N "DEZ DE ~ALBAR aRACI --N-~

Magistrada