TA CUN - 37555-(15-07-1999)

EMBARAZO -Informaci6n al empleador /INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA EMBARAZA

DA /PROTECCION A LA MATERNIDAD (E) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUND1NAMA W 3659 1 cn cn SECCION SEGUNDA SUB SECCION "D" co

Santaé de Bogotá D.C., Quince (15) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jairín Cerón

EXPEDIENTE No. 37.555

DEMANDANTE: ANGELA MARÍA HERRERA MORENO

DEMANDADO . !NS17TUTO NACIONAL PENiTENCIAPJO Y

CARCELARIO "INPEC' La señora ANGELA MARÍA HERRERA MORENO, identificado con la cédula de ciudadanía número 20.686.556 de la Mesa, actuando a través de apoderada judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda presentada el 27 de febrero de 1995 (fi. 25), acude a ésta Corporación, y presenta la siguiente:EXPEDIENTE N° 37.555 2 DEMANDA - Que se decrete la Nulidad de la resolución No. 7956 de 20 de octubre de 1.994, emanda (sic) de la Nación: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC", cuyo representante Legal es el T.C. NORBERTO PELAEZ RES TREPO. "2arn - Como consecuencia de lo anterior se ordene el REINTEGRO de mi poderdante Dra. ANGEL MARIA HERRERA MORENO, al cargo que como directora de la Cárcel del

RES TREPO. "2arn - Como consecuencia de lo anterior se ordene el REINTEGRO de mi poderdante Dra. ANGEL MARIA HERRERA MORENO, al cargo que como directora de la Cárcel del Circuito Judicial de la Mesa cundinamarca código 5070 grado 11 de la planta global del INPEC, venía desempeñando y desempeño hasta el día 10 de Noviembre de 1-994 - Que se condene al INPEC a cancelar la indemnización a favor de mi poderdante, por haberse declarado insubsistente estando dentro de los ocho (8) meses de embarazo para esa fecha. "4 a.- Que se condene al INPEC a cancelar a favor de mi poderdante los sueldos, primas, cesantías, vacaciones y demás prestaciones a que tenga derecho. '58 Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de mi poderdante. "6arn - Que se condene al INPEC a pagar a favor de mi poderdante todos los perjuicios materiales y morales que se derivaron de dicha insubsistencia." La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:EXPEDIENTE N° 37.555 3 1.) La accionante se vinculó al INPEC el 26 de mayo de 1992 como Directora de la Cárcel del Circuito Judicial de la Mesa (Cundinamarca), grado 11, código 5070. 2.) El 20 de octubre de 1994, la demandante envía un oficio a la Jefe de División de Recursos Humanos y otro al Directo General del INPEC , donde les informa que a mediados del mes de noviembre saldría por incapacidad de maternidad y

2.) El 20 de octubre de 1994, la demandante envía un oficio a la Jefe de División de Recursos Humanos y otro al Directo General del INPEC , donde les informa que a mediados del mes de noviembre saldría por incapacidad de maternidad y recomienda al comandante de vigilancia como su reemplazo. 3.) El día 27 de octubre de 1994 se le envió a la demandante una comunicación en donde se le informaba que había sido declarada insubsistente mediante la resolución 7956 de 20 de octubre de 1994. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE WOLA ClON La demandante cita como normas violadas las siguientes: CONSTITUCIONALES: Artículos 25, 53 y 54

LEGALES: Código Sustantivo del Trabajo. Arts. 236, 239 y 241

La parte actora estructura el concepto de violación así:EXPEDIENTE N° 37.555 4 k-> El derecho al trabajo, la estabilidad en el empleo, la protección que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, fueron derechos desconocidos y violados por el INPEC, sin justificación alguna. /—> Las normas del Código Sustantivo del Trabajo fueron violadas por cuanto con la declaratoria de insubsistencia se desconoció la protección que goza la mujer en estado de embarazo. La apoderada de la parte actora presentó sus alegatos de conclusión (fis. 74y 75), en donde afirma que la demandante si informo sobre su estado de embarazo, por lo que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

ARGUMENTOS DEL INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC"

informo sobre su estado de embarazo, por lo que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. ARGUMENTOS DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO "INPEC" Una vez notificado el auto admisorio de la demanda (fi. 37 vto.), la Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC", constituyó apoderada judicial (fis. 58 y 59), quien contestó la misma en folios 40 a 49, en donde se opone a las súplicas de la demanda porque el instituto le proporciono a la accionante todas las condiciones dignas y justas para el desempeño en forma correcta del trabajo.EXPEDIENTE N° 37.555 5 El director del /NPEC al declarar insubsistente a la demandante, hizo uso de su facultad discrecional con el fin de mejorar el servicio, sin que esto implique que se violo el derecho al trabajo. En ningún momento la demandante constato a través de certificado médico u otro medio idóneo su estado de embarazo, que le permitiera al director del INPEC conocer de tal situación. La apoderada de la entidad, propone tres excepciones en los siguientes términos:

"1. LEGALIDAD DEL ACTO IMPUGNADO.

Consiste este excepción, el acto administrativo que desvinculó la parte actora goza de presunción de legalidad y como tal corresponde a dicha parte, en orden a la ley, desvirtuar su legalidad.

"2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGA ClON DE

REINTEGRAR AL DEMANDANTE.

Consiste esta excepción en que el accionante no le asiste derecho, ni fáctico, ni legal, para ser reintegrado al cargo que

"2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGA ClON DE

REINTEGRAR AL DEMANDANTE.

Consiste esta excepción en que el accionante no le asiste derecho, ni fáctico, ni legal, para ser reintegrado al cargo que venía desempeñando, pues su vinculación se ocasionó en orden a la legalidad.

"3. GENERICA.

Solicito sea declarada así sea de oficio en favor de la Entidad demandada todo medio exceptivo cuyo fundamento fáctico y legal se establezca en el proceso."EXPEDIENTE N° 37.555 6 A folios 83 a 85 obran los alegatos de conclusión del apoderado de/Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en donde solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Doce (12) en lo Judicial, en su concepto radicado bajo el número 2147 de 19 de agosto de 1997 (fis. 89 a 94), considera que la demandante no comunicó oportunamente su estado de embarazo a la entidad, por lo que se presume que su declaratoria de insubsistencia no se debió a su estado de gravidez sino a razones del buen servicio. En consecuencia, estima que la resolución acusada se encuentra ajustada a derecho. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES 1a En el presente caso, se controvierte la legalidad de la Resolución 7956 de 20 de octubre de 1994, proferida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioEXPEDIENTE N° 37.555 7

CONSIDERACIONES 1a En el presente caso, se controvierte la legalidad de la Resolución 7956 de 20 de octubre de 1994, proferida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioEXPEDIENTE N° 37.555 7 "!NPEC", mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante (fi. 13).

28. La inconformidad de la impugnante radica en que, la entidad demandada al expedir el acto acusado violó las normas constitucionales que consagran la protección especial que el Estado brinda a las mujeres en estado de embarazo. 38• En primer término es necesario dilucidar las excepciones de legalidad del acto impugnado e inexistencia de la obligación de reintegrar al demandante, propuestas por la apoderada de la entidad.

La Sala observa que estas excepciones carecen de vocación de prosperidad ya que se sustentan en que el acto impugnado goza de presunción de legalidad, por lo que la accionante no tiene derecho fáctico ni legal para ser reintegrada, por lo tanto, estas excepciones se toman como un argumento de la defensa. 4a En el proceso se demostró que la accionante se posesionó en el cargo de Directora de Establecimiento Carcelario, código 5070, Grado 11, de la cárcel del circuito judicial de la Mesa - Cundinamarca -. (fi. 10). Del mismo modo, existe prueba que tuvo un hllo el 13 de noviembre de 1994, en el Municipio de La Mesa (Cundinamarca) (fi. 20) 58• En el expediente no existe prueba que la accionante

existe prueba que tuvo un hllo el 13 de noviembre de 1994, en el Municipio de La Mesa (Cundinamarca) (fi. 20) 58• En el expediente no existe prueba que la accionante haya estado inscrita en el escalafón de la carreraEXPEDIENTE N° 37.555 8 administrativa, por lo mismo, se deduce que era un funcionaria de libre nombramiento y remoción. 6a• En relación con el caso estudiado se tiene que: a.) El artículo 43 de la Constitución Nacional prescribe: "Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia." b.) El artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 establece: "Artículo 21.- Prohibición del despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada. "Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece, En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos

de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece, En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaje le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de los ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado."EXPEDIENTE N° 37.555 9 c.) El artículo 39 del Decreto 1848 de 1969 textualmente consagra: "Artículo 39. Prohibición de despido: 1) Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2) Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse M respectivo inspector de trabajo, cuando se trate de trabajadores oficiales vinculadas por contrato de trabajo. Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora." d.) El artículo 49 ibidem señala: Artículo 49. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal." e.) El artículo 35 de la Ley 50 de 1990 prescribe:

efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal." e.) El artículo 35 de la Ley 50 de 1990 prescribe: "Artículo 35. Prohibición de despedir. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto ..."EXPEDIENTE N° 37.555 10 f) Como lo menciona la agente del Ministerio Público, el inciso tercero, del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, dispone: Artículo 34.- El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

II

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo. La trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar: " a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

II Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público (Negrilla y subrayado fuera del texto) 78• Sin embargo, la Sala no comparte el criterio expuesto por la colaboradora fiscal y el organismo demandado que

dos semanas antes del parto. II Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público (Negrilla y subrayado fuera del texto) 78• Sin embargo, la Sala no comparte el criterio expuesto por la colaboradora fiscal y el organismo demandado que sostiene la necesidad de negar las súplicas de la demanda, toda vez que la accionante tenía la obligación de informar al empleador su estado de embarazo y la fecha probable del parto, con el objeto que se respetara su derecho a laEXPEDIENTE No 37.555 11 estabilidad en el servicio por lo menos hasta los tres (3) meses subsiguientes ala ocurrencia del parto. rEsta exigencia, en caso extremo, sólo puede tener vigencia cuando el embarazo está comenzando porque existe una imposibilidad total de que el empleador conozca dichas circunstancias, pero cuando, como en el asunto estudiado, la servidora tenía un avanzado estado de embarazo que no podía ocultar, es inaceptable que se argumente que nadie en la entidad conocía esa situación, por el contrario, se puede afirmar que todos sus compañeros de trabajo, incluido al nominador debieron estar enterados de su gravidez. 8a Además, para la Sala es claro que ninguna de las normas transcritas condicionan los derechos de la empleada embarazada a que ella dé cumplimiento a alguna obligación específica. Así, el aviso de su embarazo, con el día probable del parto, tiene por objeto o finalidad la de informar al empleador o jefe inmediato el período en que comenzará la licencia por maternidad, para que se realicen con tiempo las actuaciones administrativas tendientes a concederle su descanso legal, entre ellas, la escogencia de la persona que

empleador o jefe inmediato el período en que comenzará la licencia por maternidad, para que se realicen con tiempo las actuaciones administrativas tendientes a concederle su descanso legal, entre ellas, la escogencia de la persona que efectuará el reemplazo durante la licencia. En este orden de ideas, no puede admitirse que la obligación de presentar al empleador un certificado médico sobre el embarazo para efectos de la licencia por maternidad, esté condicionando los derechos sustantivos de la mujer trabajadora en estado de embarazo. Sostener loEXPEDIENTE N° 37.555 12 contrario, como lo ha hecho la jurisprudencia laboral, es negar la existencia del fuero legal a favor de las trabajadoras en gravidez, en el período post - parto o cuando se presente el aborto. 57 9a De otra parte, debe tenerse en cuenta que la demandante informó a la entidad acusada, el 20 de octubre de 1994, que a mediados del mes de noviembre de ese año saldría en incapacidad de maternidad (fis. 15, 16 y 17), oficios que envió por correo certificado, según consta en el documento de folio 14. Es verdad que no existe prueba de cuándo llegaron las comunicaciones al órgano demandado pero finalmente fueron conocidas por los funcionarios a quienes iban dirigidos, los cuales debieron tomar las medidas necesarias para ejercer el amparo legal de la empleada embarazada.

108. La Sala estima que por el carácter de la demandante que ocupaba el cargo de Directora de la Cárcel de la Mesa

(Cundinamarca) y, por lo mismo, del nivel directivo de la entidad, su avanzado estado de embarazo para octubre de

108. La Sala estima que por el carácter de la demandante que ocupaba el cargo de Directora de la Cárcel de la Mesa

(Cundinamarca) y, por lo mismo, del nivel directivo de la entidad, su avanzado estado de embarazo para octubre de 1994, debió ser conocido por las directivas del organismo, así, no puede ser de recibo la disculpa que ella no había avisado esa situación, la cual se convirtió en un hecho inocultable.

118. En conclusión, se tiene que el acto acusado desconoció el derecho a la maternidad protegido por normas legales, lo que generó que esa decisión de retiro de la demandante quedara incursa en causal de nulidad por violación de normas superiores, circunstancia que constituyeEXPEDIENTE N° 37.555 13 motivo suficiente para que se declare su nulidad y se acceda a las pretensiones laborales formuladas en la demanda. ~7~ 12arn En relación con los perjuicios materiales y morales que exige la demandante, se observa que en el texto del libelo introductorio no plantea en qué consistieron los perjuicios mencionados; en igual forma, dentro del proceso no demostró que hubiera sufrido algún daño objeto de indemnización, motivo por el cual no es procedente acceder a estas peticiones.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECC/ON SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FA L L A PRIMERO. - Declárase no probadas las excepciones propuestas por la apoderada de la entidad. SEGUNDO. - Declárase la nulidad de la resolución No.

y por autoridad de la Ley, FA L L A PRIMERO. - Declárase no probadas las excepciones propuestas por la apoderada de la entidad. SEGUNDO. - Declárase la nulidad de la resolución No. 7956 de 20 de octubre de 1994 por medio de la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC", declaró insubsistente el nombramiento de la señoraEXPEDIENTE N° 37.555 14 ANGELA MARIA HERRERA MORENO identificada con la cédula de ciudadanía número 20.686.556 de La Mesa, en el cargo de Directora de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 11 de la Planta Global del INPEC, Cárcel Circuito Judicial de La Mesa. TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC", a reintegrar a la señora ANGELA MARIA HERRERA MORENO identificada con la cédula de ciudadanía número 20.686.556 de La Mesa, al cargo de Directora de Establecimiento Carcelario, Código 5070, Grado 11 de la Planta Global del INPEC, Cárcel Circuito Judicial de La Mesa, o a otro de igual o superior categoría. CUARTO.- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" deberá pagar a la señora ANGELA MARIA HERRERA MORENO identificada con la cédula de ciudadanía número 20.686.556 de La Mesa, todos los sueldos, primas, cesantías, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando sea reintegrada. QUINTO.- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando sea reintegrada. QUINTO.- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" reconocerá y pagará a la señora ANGELA MARIA HERRERA MORENO identificada con la cédula de ciudadaníaEXPEDIENTE N° 37.555 15 número 20.686.556 de La Mesa, a título de indemnización, una suma equivalente a sesenta (60) días del último salario devengado y, al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado. SEXTO.- La sentencia deberá cumplirse dentro del plazo establecido en los artículos 176y 177 del C. C.A. SEP TIMO.- Declárase que para todos los efectos legales y prestacionales no existió solución de continuidad en el servicio. OCTAVO.- Deniegánse las demás súplicas de la demanda. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado según Acta No. 041

MAMDELCAfWENJAMNC~ RLEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

AUSENTE CON EXCUSA