TA CUN - 37606-(12-09-1997)

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Efectos / INSUBSISTENCIAFacultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá. D.C. 12 SEP 1997

Magistrado Ponente: JOSE HERNEY VICTORIA Expediente Número : 37606

Demandante : HECTOR MARIO VILLADA CANTOR

Controversia : INSUBSISTENCIA

Demandado : I.C.B.F.

El demandante por intemedio de apoderado judicial solicita de esta Corporación acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y mediante sentencia se resuelva sobre las siguientes: DECLARACIONES lo.-) Decretar la NULIDAD de la RESOLUCION No. 2067 de noviembre 2 de 1994 expedida por el DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en la cual HECTOR MARIO VILLADA CANTOR, fue declarado insubsistente del cargo Conductor Mecánico, código 5310, grado 11 del Subgrupo de Transportes del Grupo de Servicios Generales de la División de Recursos Físicos de la Subdirección Administrativa de la Sede Nacional del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. 20.-) Con asidero en la desición anterior, se condene al

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a:

REPUBLICA DE COLOMBIA ReItorí 27 OCT. 1997

Trbn Admnistra3iVO de CunnamarCaExpediente no. 37606 2 a. Reintegrar al señor HECTOR MARIO VILLADA CANTOR, al cargo de

ReItorí 27 OCT. 1997 Trbn Admnistra3iVO de CunnamarCaExpediente no. 37606 2 a. Reintegrar al señor HECTOR MARIO VILLADA CANTOR, al cargo de Conductor Mecánico, código 5310, grado 11 del Subgrupo de Transportes del Grupo de Servicios Generales de la División de Recursos Físicos de la Subdirección Administrativa de la Sede Nacional del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR o a un cargo de igual o superior jerarquía. b. Ordenar el pago total de los salarios legales y extralegales, primas, bonificaciones, cesantías, auxilio de cesantías, vacaciones, primas, dotación de uniformes de trabajo y en general todos los valores laborales legales y extralegales dejados de percibir desde el momento del despido hasta que se ordene el reintegro, pagos que espero se den dentro del contenido de los artículos 177 y 178 del C.C.A. 3o.-) Que de la misma manera, en orden al texto de los artículos 85 y 170 del C.C.A., se condene a la entidad al pago de los perjuicios morales causados con la desvinculación laboral irregular. 4o.-) Que declare, además, que en la relación laboral, no existe interrupción de las relaciones de trabajo. Son fundamento de la presente demanda los siguientes: HECHOS lo.-) En Resolución No. 2067 de noviembre 2 de 1994, el Director de la entidad demandada, declaró la insubsistencia del cargo que mi mandante desempeñaba como Conductor Mecánico, código 5310, grado 11 del Subgrupo de Transportes del Grupo de Servicios Generales de la División de

Director de la entidad demandada, declaró la insubsistencia del cargo que mi mandante desempeñaba como Conductor Mecánico, código 5310, grado 11 del Subgrupo de Transportes del Grupo de Servicios Generales de la División de Recursos Físicos de la Subdirección Administrativa de la Sede Nacional del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. 2o.-) El demandante trabajó hasta el día 3 de noviembre de 1994 y al momento de ser desvinculado de la institución demandada, teníaExpediente no. 37606 3 una asignación mensual de $190.539.00 pesos moneda corriente. La resolución de insubsistencia fue comunicada a mi mandante el día 3 de noviembre del mencionado año. 3o.-) El organismo administrativo demandado, profirió la acción de destitución, no en función del principio de libre discrecional ¡dad de nombrar y remover libremente a sus empleados, sino que lo hizo por motivos ajenos al criterio del buen servicio público, en forma irregular, con abuso y desvío de poder, con falsa motivación y con el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Al expedir el acto demandado, se hizo contra expresos mandatos constitucionales y legales. De otra parte, es de tener en cuenta que el cargo de mi mandante no es de libre nombramiento y remoción y por tanto se imponía para su desvinculación , el proceso disciplinario, en el cual con el respeto del debido proceso, se le condenara al retiro de la institución y no la insubsistencia que rige para cargos de libre nombramiento y remoción. 4o.-) El organismo demandado, desconoció el derecho al trabajo y el principio de que los empleados públicos, sólo pueden ser

insubsistencia que rige para cargos de libre nombramiento y remoción. 4o.-) El organismo demandado, desconoció el derecho al trabajo y el principio de que los empleados públicos, sólo pueden ser despedidos por causas justas y bajo el criterio de la eficiencia, moralidad y el criterio del buen servicio público y cuando exista contra ellos el seguimiento de un 'proceso disciplinario, en los que se le permita el ejercicio del derecho de defensa, sin que pueda aplicarse en contra de éstos discriminaciones jurídicas o laborales, que justifiquen despedirlo del empleo en la discutible facultad injusta y discriminatoria de la denominada figura de la insubsistencia. La desvinculación de mi poderdante antecedió a amenazas de destitución de su jefe inmediato y de acusación de problemas de supuesto mal comportamiento con la secretaria de la secretaria privada de la Dirección General del ICBF, que le valió llamado de atención verbal por parte de la secretaria general. 5o.-) Conforme lo anterior mi mandante, no pudo asumir la defensa de los cargos o causas por los cuales la administración pública del ente acusado resolvió decretar el despido del trabajo que ocupaba como empleado de tal entidad, bajo la expresión verbal motivada de la Directora de la institución de existir razones para desvincular a mi cliente.Expediente no. 37606 4 6o.-) Con la expedición del acto administrativo demandado se causó lesión enorme a los derechos laborales de mi patrocinado y se afectó de la misma manera su patrimonio moral y familiar, que debe ser indemnizado por la instutución demandada. 7o.-) Su comportamiento laboral fue eficiente, excelente, responsable, con experiencia cosechada en años al servicio del instituto y

de la misma manera su patrimonio moral y familiar, que debe ser indemnizado por la instutución demandada. 7o.-) Su comportamiento laboral fue eficiente, excelente, responsable, con experiencia cosechada en años al servicio del instituto y orientado en el buen servicio público y nunca tuvo ni siquiera un llamado de atención por deficiencia o inmoralidad en su trabajo, por el contrario varias veces fue felicitado por su responsabilidad y eficiencia en el desempeño de su trabajo. FUNDAMENTOS DE DERECHO -Artículos 1, 2, 5, 25, 28, 29, 40 inciso 7, 53, 54, 124, 125, 209, 334 inciso 2 de la Constitución Política. -Ley 13 de 1984, artículos 1 a 21. -Ley 10, artículo 29. -Decreto 482 de 1985, artículos 1 a 45. -Decreto 2400 de 1968, artículos 1 a 17. -Decreto 1950 de 1973. -Ley 7 de 1979, artículo 28. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada a través de su apoderado, manifiesta que el funcionario destinatario del acto administrativo de insubsistencia, era de libre nombramiento y remoción, no de carrera administrativa, por lo tanto el ICBF gozaba de la facultad discrecional de remover a dicho empleado. A su vez, considera que "...el exfuncionario no gozaba ni ostentaba status alguno que le asegurara permanencia en el cargo, por lo tanto, su nombramiento podía ser declarado insubsistente sin necesidad de motivación alguna." (folio 27)e

Expediente no. 37606 5

ALEGATOS DE CONCLUSION

por lo tanto, su nombramiento podía ser declarado insubsistente sin necesidad de motivación alguna." (folio 27)e

Expediente no. 37606 5 ALEGATOS DE CONCLUSION El demandado reitera lo dicho en la contestación de la demanda en el sentido en que el exfuncionario no gozaba de la estabilidad relativa que confiere la pertenencia a la carrera administrativa por no estar inscrito en ella. Por otro lado establece que la parte actora no demuestra los hechos planteados en el libelo de la demanda. Además dice que aunque el • comportamiento del exfuncionario fuera eficiente, y excelente, esto no puede enervar el ejercicio de la facultad discrecional. La Procuradora Cuarta Judicial rinde concepto desfavorable, pues considera que al no haberse demostrado las causales de nulidad del acto administrativo impetradas en la demanda, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. El apoderado de la parte demandante no intervino en esta etapa del proceso. CONSIDERACIONES Se propone en esta demanda la nulidad de la Resolución 2067 de noviembre 2 de 1994, mediante la cual el Gerente General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) declaró insubsistente el nombramiento del Señor Hector Mario Villada Cantor del cargo de Conductor Mecánico Código 5310 Grado 11 del Subgrupo de Transportes del Grupo de Servicios Generales de la División de Recursos Físicos de la Subdirección Administrativa. El punto inicial por tratar es determinar la naturaleza de empleo que tenía el Señor Villada Cantor en la administración para así entrar a analizar si la entidad tenía competencia para proferir el acto administrativo en

Administrativa. El punto inicial por tratar es determinar la naturaleza de empleo que tenía el Señor Villada Cantor en la administración para así entrar a analizar si la entidad tenía competencia para proferir el acto administrativo en 9 discusión, y si estuvo enmarcado dentro de los límites del interés público.Expediente no. 37606 6 La demanda dice a folio 10 que "...el cargo que desempeñaba mi poderdante en la institución no está contemplado como cargo de libre nombramiento y remoción...". Esta aseveración requiere tener claros los siguientes aspectos: a. Las pruebas del proceso demuestran que el demandante no estaba inscrito en la carrera administrativa. (folio 38) Esta situación es de importancia porque para que un empleado goce del fuero de estabilidad, debe estar inscrito mediante un acto administrativo. • b. Si bien, como lo establece el ICBF, el cargo que desempeñaba el actor no era de libre nombramiento y remoción, ya que no se encontraba en los niveles directivos (Director, Subdirector, Secretario, Jefe de Oficina, Director Regional, asesor y Jefe de División), no lo es menos que el actor fue vinculado mediante un nombramiento de carácter provisional, lo que daba a la entidad la facultad de tratarlo como empleado de libre nombramiento y remoción. El nombramiento provisional tiene por objeto llenar los empleos del sistema de carrera administrativa cuando no ha estado precedida la escogencia del candidato mediante selección por mérito (concurso). Así lo establece el art. 4, inc. 2 de la ley 61 de 1987: "La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso y por

inc. 2 de la ley 61 de 1987: "La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio." El inc. 3 dice: "El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior de cuatro (4) meses... En ningún caso podrá haber más de una prórroga, ni hacerse nombramiento provisional a un empleado que haya ingresado a la carrera administrativa." Hemos concluido que por ser el último nombramiento del demandante en el ICBF de carácter provisional, su tratamiento era el establecido para los empleados de libre nombramiento y remoción, por lo cual no era necesario seguir un procedimiento especial para propiciar el retiro como lo pretende el demandante. Esto indica que la entidad gozaba de la 0 facultad discrecional para remover a este empleado.Expediente no. 37606 7 Si bien la facultad de la administración para remover a sus empleados es discrecional, esto no quiere decir que pueda ser ejercida arbitrariamente. Los motivos en los cuales debe estar fundamentada esta facultad, son el interés y el buen servicio públicos. Teniendo en cuenta lo anterior, si se considera que el acto administrativo no cumple estos dos supuestos, debe demandarse su nulidad, con el objeto de desvirtuar la presunción de legalidad y de buen servicio, presentando pruebas y argumentos que lleven al juez a una convicción absoluta de que dicho acto debe anularse. La demanda considera que el acto debe anularse porque "se ha violado el derecho de defensa y el régimen especial disciplinario de los

que lleven al juez a una convicción absoluta de que dicho acto debe anularse. La demanda considera que el acto debe anularse porque "se ha violado el derecho de defensa y el régimen especial disciplinario de los empleados de la entidad demandada y esto comporta expedición irregular del acto, motivos ocultos o abuso y desvío de poder de la administración y violación del derecho de audiencia y de defensa, incompetencia y desvío de funciones de los funcionarios que profirieron el acto de despido, como falsa motivación..." (folio 11). La Sala considera que no es suficiente con mencionar una lista de causales de nulidad. Para que pueda declararse así sea una de ellas, es necesario desvirtuar la presunción de legalidad y de buen servicio, lo que en el presente caso no se logra pues no se presentaron pruebas ni argumentos para dictar una sentencia favorable. Por ejemplo, la demanda dice que "la desvinculación de mi poderdante antecedió a amenazas de destitución de su jefe inmediato y de acusación de problemas de mal comportamiento.. "(folio 7), hecho que no se encuentra probado, y que por lo tanto no puede tomarse como vínculo causal entre éste y la declaración de insubsistencia. Al contrario, la demanda se limita a hacer consideraciones subjetivas que más parecen constitutivas de un documento crítico sobre las instituciones involucradas en el caso de manera general, y no la defensa de los derechos del demandante. Así, entre otros, pueden leerse comentarios como "...no es loable seguir dando aplicación al tan publicitado principio de discrecional ¡dad o liberalidad absoluta y debe imponerse a mi juicio, siempre el principio de la función social del trabajo... La insubsistencia, es un recurso

"...no es loable seguir dando aplicación al tan publicitado principio de discrecional ¡dad o liberalidad absoluta y debe imponerse a mi juicio, siempre el principio de la función social del trabajo... La insubsistencia, es un recurso abusivo de la administración y una utilización irregular de estos, utilizado para desconocer los derechos de algunos trabajadores en desmedro del principio de igualdad y del derecho de audiencia y defensa, que siempre interpretan deExpediente no. 37606 8 diferente manera...» (fol ¡o 9) No está demás recordar que una demanda es un escrito que tiene por objeto invocar el apoyo de ciertas normas positivas dada la ocurrencia de ciertos hechos probados, para obtener la declaración de unas pretensiones. Para esto, es necesario analizar esas normas en el caso particular ejerciendo la defensa de un demandante, y no hacer de esto un pretexto para consignar desacuerdos o críticas al sistema jurídico actual. Además de que la parte demandante no aporta pruebas suficientes para lograr sus pretensiones, el proceso brinda información en el sentido en que el acto en cuestión fue expedido dentro de la órbita de la facultad discrecional, por razones del buen servicio público, razón por la cual se confirma que ni hubo extralimitación en las facultades, ni se violaron los derechos del trabajador. En este orden de ideas, a folios 44-46, se encuentra la respuesta por parte de la Directora General del ICBF a un oficio enviado por este Tribunal, en el cual manifiesta entre otros aspectos que en aras del buen servicio, se ha nombrado en el mismo cargo a otro funcionario que "aportó documentos que demuestran que tiene mejor experiencia y mayores estudios." Por otro lado, se tiene el testimonio de quien ocupara el cargo de Subdirector

servicio, se ha nombrado en el mismo cargo a otro funcionario que "aportó documentos que demuestran que tiene mejor experiencia y mayores estudios." Por otro lado, se tiene el testimonio de quien ocupara el cargo de Subdirector Administrativo en el momento de proferirse la resolución de insubsistencia, quien confirma que el empleado era de libre nombramiento y remoción, y que por eso fue retirado de la institución haciendo uso de la facultad discrecional. Por último, se evidencia que al trabajador durante el tiempo de servicio se le inició una investigación disciplinaria para determinar su responsabilidad en un accidente. La declaratoria de insubsistencia no implica violación del derecho de defensa, pues es independiente a este hecho. Además, como lo dice el apoderado de la entidad demandada en los alegatos de conclusión, "...el empleado de libre nombramiento y remoción por el hecho de haberse iniciado en su contra investigación disciplinaria, no adquiere garantía de estabilidad y su nombramiento puede ser declarado insubsistente en cualquier momento." (folio 57) Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,Expediente no. 37606 9 FALLA Niéganse las súplicas de la demanda. CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. En firme esta providencia archívese el expediente. Aprobado en Sesión No. '

JOSE HERNEY VICTORIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN