TA CUN - 37612-(27-02-1998)

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA CO1OMI(

SECCION SEGUNDA SUBSECCION D 5 MAL iiraivQ irnrca

SANTAFE DE BOGOTA D.C., veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

MAGISTRADO PONENTE: Dr. FILEMON JIMENEZ OCHOA

PROCESO N° :376112

ACTOR : ALFONSO PEÑATE DUQUE

DEMANDADO: CAJA DE VIVIENDA MILITAR CONTROVERSIA: INSUBSISTENCIA ALFONSO PEÑATE DUQUE identificado con la C. de C. N° 318.333 de Madrid, por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la CAJA DE VIVIENDA MILITAR,

solicitud de lo siguiente: LA DEMANDA El actor formula las siguientes PRETENSIONES 1.- Se declare la Nulidad de Acto administrativo integrado por la Resolución Nos. 140 de¡ 03 de noviembre de 1994, originaria del Director General de la CAJA DE VIVIENDA MILITAR, por medio de las cuales se declaro insubsistente al señor ALFONSO PEÑATE DUQUE del cargo de Jefe de la Oficina de AUDITORIA INTERNA. 2.- Como consecuencia de la Nulidad anterior y a título de restablecimiento en el derecho violado:PROCESO No 37.612 2 a) Ordenar el pago de los intereses previstos en el artículo 177 de¡ C:C:A. b) Ordenar el pago del Ajuste del valor previsto en el Artículo 178 del C.C.A."

HECHOS

a) Ordenar el pago de los intereses previstos en el artículo 177 de¡ C:C:A. b) Ordenar el pago del Ajuste del valor previsto en el Artículo 178 del C.C.A." HECHOS El actor fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.- Mi poderdante estuvo vinculada con la CAJA DE VIVIENDA MILITAR desde el 01 de diciembre de 1989. 2.- Durante su vinculación mi poderdante ejerció el cargo de Jefe de la Oficina código 2045 grado 07 de la oficina de AUDITORIA INTERNA. 3.- Durante el ejercicio de su cargo debía cumplir entre otras funciones la de velar porque los dineros y bienes de propiedad de la CAJA DE VIVIENDA MILITAR fueran debidamente utilizados. 4.- Adicionalmente a la función anterior el señor ALFONSO PEÑATE DUQUE, debía procurar para que las obras que debían adelantarse por la CAJA DE VIVIENDA MILITAR no generarán gastos adicionales a los que ya debía sufragar. 5Dentro de los diferentes departamentos existentes en la CAJA DE VIVIENDA MILITAR, existen tales como el jurídico o legal, de planeación entre otros. 6.- A pesar del numeral anterior el DIRECTOR GENERAL de la CAJA DE VIVIENDA MILITAR (Doctor LEO CESAR DIAGO CASASBUENAS), mediante contrato No.027/94 contrato los servicios de la señora MARTHA Z REYES T, para que la misma efectuara la ASESORIA Y TRAMITE DE APROBACION DELPROYECTO DE URBANIZACION "RAFAEL NUÑEZ" DE LA CIUDAD DE SANTAFE DE BOGOTA. 7.- El costo del contrato mencionado anteriormente fue la suma de

APROBACION DELPROYECTO DE URBANIZACION "RAFAEL NUÑEZ" DE LA CIUDAD DE SANTAFE DE BOGOTA. 7.- El costo del contrato mencionado anteriormente fue la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($9.500.000)PROCESO No 37.612 3 8.- Lo anómalo en la vinculación realizada por el Doctor LEO CESAR DIAGO CASASBUENA , esta en cuanto dentro de las empresa CAJA DE VIVIENDA MILITAR existe un departamento de planeación que cuenta con profesionales idóneos para la realización ante el distrito del tramite a que se refiere el numeral 6 de la presente demanda. 9.- Mediante comunicación de fecha 19 de octubre de 1994 el Dr. ALFONSO GIRALDO CASTRO la ASESORIA LEGAL, para efectuar análisis y conceptos sobre aspectos legales de la Entidad por valor de DOS MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS. 10.- En la entidad demandada existe el DEPARTAMENTO JURIDICO, con el cual se pueden realizar todos y cada uno de los asuntos legales en que se vea involucrada la CAJA DE VIVIENDA MILITAR 11.- Por los hechos anteriores el señor ALFONSO PEÑETE DUQUE, presento renuncia motivada al cargo de JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO, con fecha 3 de noviembre de 1994. 12.- Aunque la anterior renuncia fue debidamente recibida por la SECRETARIA DEL DIRECTOR GENERAL, el día 3 de noviembre de 1994 se expidió la Resolución No. 1404 de la misma fecha declarando insubsistente al

señor ALFONSO PEÑATE DUQUE."

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

expidió la Resolución No. 1404 de la misma fecha declarando insubsistente al señor ALFONSO PEÑATE DUQUE." NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION En el libelo cita el demandante como normas violadas la Constitución Política en sus arts. 2, 25, 29 y el parágrafo del artículo 43; el CPC art. 140; la Ley 13 de 1984 en concordancia con los arts. 26, 41 y 42 del Decreto 482 de 1985. En aplicación del precepto Constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y evitando rigorismos procesales, para la Sala, si se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A.ENTIDAD DEMANDADAPROCESO No 37.612 4

Se demanda a la CAJA DE VIVIENDA MILITAR. Se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al Gerente de la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR (folio 27 vuelto). Por intermedio de apoderado y dentro del término de fijación en lista, se contestó la demanda a folios 32 a 36, manifestándose respecto de los hechos y oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones alegadas en la demanda por la razones allí aducidas.

B.ALEGATOS DE LAS PARTES.

Ni la parte actora ni la entidad demandada presentaron alegato de conclusión. La H. Procuradora 51 Judicial Administrativo ante la Corporación emitió Concepto a folios 66 a 68, considerando que el Tribunal debe declararse inhibido porque el demandante omitió expresar el concepto de violación y las

conclusión. La H. Procuradora 51 Judicial Administrativo ante la Corporación emitió Concepto a folios 66 a 68, considerando que el Tribunal debe declararse inhibido porque el demandante omitió expresar el concepto de violación y las normas sustantivas enunciadas no parecen tener nada que ver con lo que se está atacando. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza de la acción, la cuantía y el lugar de la prestación del servicio. Tramitado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia. CONSIDERACIONES 1.- Se trata de examinar a la luz del ataque que se formula en la demanda, del acervo probatorio militante en el proceso y de la pruebaPROCESO No 37.612 5 documentaria aportada al proceso, si la Resolución No 1404 de noviembre 3 de 1994, proferida por el Gerente General de la Caja Promotora de Vivienda Militar, en cuanto que declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Jefe de la Oficina de Auditoría Interna, Código 2045, Grado 15, se ajusta o no a derecho, a efecto de decidir sobre las pretensiones de la demanda. 2.- De la prueba documentaría allegada al proceso y en especial de la hoja de vida, se establece que el actor fue vinculado al servicio de la entidad demandada desde el 10 de diciembre de 1989 por medio de la Resolución No 1548 de noviembre 29/89 en el cargo de Jefe de Oficina Código 2045 Grado 07 de la Oficina de Auditoría Interna; que por Resolución No 1085 de agosto 11 de 1994 se

de noviembre 29/89 en el cargo de Jefe de Oficina Código 2045 Grado 07 de la Oficina de Auditoría Interna; que por Resolución No 1085 de agosto 11 de 1994 se nombró en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno Grado 15, habiendo tomado posesión el mismo día, cargo del cual fue desvinculado por medio de la Resolución aquí acusada. 3.- Del contexto de la demanda y de su corrección, se colige que la parte actora ataca la Resolución demandada por considerar que es violatoria de normas superiores y que adolece de desviación de poder. Dice que con la conducta del Director en la contratación de personal externo para la elaboración de asuntos que podían ser tramitados por los funcionarios vinculados con Caja se violaron los arts. 2 y 25 de la Constitución Nacional por cuanto se quebrantó la obligación legal del Estado en proteger el trabajo, pues el administrador debió ser el primer obligado en el cumplimiento de las normas Constitucionales. Expresa que al demandante se le declara insubsistente sin precaver que él había presentado renuncia motivada por cuanto el Director General de la Caja estaba ejerciendo su función en contra de los principios legales y Constitucionales vigentes por cuanto estaba adjudicando contratos a diferentes personas pata que ejercieran asesorías de trámite y legales contraviniendo la existencia de los diferentes Departamentos que existen en la entidad demandada y que deben ejercer dichas asesorías, lo cual no compartía el actor y por ello se lePROCESO No 37.612 6 desvinculó de la entidad. 4.- La Entidad demandada afirma que el acto administrativo acusado fue proferido con observancia de la Ley y ajustado a derecho; que no se violó el

desvinculó de la entidad. 4.- La Entidad demandada afirma que el acto administrativo acusado fue proferido con observancia de la Ley y ajustado a derecho; que no se violó el derecho al trabajo porque éste no traduce en que la entidad demandada esté inexorablemente atada laboralmente con sus servidores públicos e indefinidamente, y respecto de las demás normas que se citan en la demanda como violadas señala la entidad que ellas no guardan relación con la acción instaurada por el libelista. 5.- La demanda es la pieza procesal que traza el marco jurídico sobre el cual el Tribunal debe efectuar su pronunciamiento. Los actos administrativos están amparados por la doble prerrogativa de la presunción de legalidad y de ser expedidos por motivos del buen servicio, las cuales pueden ser desvirtuadas, pero quien pretenda hacerlo tiene a su cargo en forma total la obligación de probar, y de una manera fehaciente, que el acto que impugna no es ajustado a la ley o no fue proferido por razones del buen servicio público. Es así como en uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, que tiene el nominador lo autoriza, en virtud del buen servicio y dentro de los parámetros constitucionales y legales, hacer uso de ella. Es principio general del derecho probatorio que quien afirma un hecho está en la obligación de probarlo. Se dice en la demanda que como el actor no compartía la actuación M Director de la Caja en cuanto a las contrataciones que efectuaba en forma irregular con personal externo de la entidad, fue desvinculado, sin tener en cuenta que, además, con anterioridad había presentado renuncia motivada en este hecho, lo cual estima vulnera el derecho al trabajo.PROCESO No 37.612 7

irregular con personal externo de la entidad, fue desvinculado, sin tener en cuenta que, además, con anterioridad había presentado renuncia motivada en este hecho, lo cual estima vulnera el derecho al trabajo.PROCESO No 37.612 7 Como prueba de su dicho a folio 4 se allegó el escrito de fecha 3 de noviembre de 1994, suscrito por el demandante, dirigido al Gerente General de la entidad demandada, con recibido de 3 de octubre de 1994, en el cual manifiesta que "en vista de que no está acuerdo con las políticas que adelanta actualmente la Gerencia en el sentido de: Contratar asesorías jurídicas, técnicas y financieras, máxime cuando la Empresa cuenta con un número suficiente de profesionales idóneos, que pueden adelantar dichas labores. - Falta de persona interdisciplinario, para cumplir con la misión encomendada a la oficina de Control Interno, me permito presente renuncia irrevocable a partir de la fecha, al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, para el cual fui nombrado.. Igualmente se acompañó copias informales de una orden de prestación de servicios de octubre 19 de 1994 efectuada por el Gerente de la entidad demandada y de un proyecto de contrato de prestación de servicios, el cual carece de firma (folios 3, 6 y 7). No obran en el expediente ninguna otra prueba que respalden las afirmaciones que se hacen en libelo demandatorio. La referida prueba documentaría, no permite demostrar cuál fue el motivo que tuvo la el Gerente General de la Caja al proferir el acto enjuiciado, no aparece ninguna declaración que indique la razón que tuvo el nominador para expedir la Resolución demandada, menos aún que haya sido por razones ajenas a

motivo que tuvo la el Gerente General de la Caja al proferir el acto enjuiciado, no aparece ninguna declaración que indique la razón que tuvo el nominador para expedir la Resolución demandada, menos aún que haya sido por razones ajenas a la noción del buen servicio público o que se hubiera desmejorado el mismo con la desvinculación del demandante. Con la prueba allegada ni siquiera se logra demostrar la discrepancia que se dice existía entre el demandante y el Gerente de la entidad demandada, ni que fueran irregulares las contrataciones efectuadas por el Gerente, ni tampoco que estos hechos fueron los motivos por los que se declaró insubsistente el nombramiento del actor, toda vez que en la renuncia únicamente se plasma elPROCESO No 37.612 8 sentir del actor no el del Gerente y con la única orden de prestación de servicios visible a folio 3 arrimada el expediente en manera alguna puede concluirse que en forma irregular se estuviera efectuando contrataciones, razón por la cual las afirmaciones que se hacen en el libelo resultan carentes de fuerza probatoria. El hecho de que el actor hubiera presentado renuncia no impedía, ni limitaba el uso de la facultad discrecional que tenía el Gerente General de la entidad demandada para declarar insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción por motivos del buen servicio público, como era el caso del demandante quien no tenía ningún fuero que le diera relativa estabilidad en el empleo, renuncia que la Administración no podía aceptar porque al estar motivada no cumplía con los requisitos de su aceptación como lo son que ésta sea libre, voluntaria y espontánea No estando demostradas las afirmaciones que se hacen en la

estabilidad en el empleo, renuncia que la Administración no podía aceptar porque al estar motivada no cumplía con los requisitos de su aceptación como lo son que ésta sea libre, voluntaria y espontánea No estando demostradas las afirmaciones que se hacen en la demanda y no obrando prueba alguna que señale la intención que tuvo el nominador a proferir el acto demandado, éste continúa amparado de la presunción de legalidad y de haber sido expedido por motivos del buen servicio público. En relación con este tópico, en criterio que comparte la Sala y lo acoge como parte motiva de esta providencia, La Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de noviembre de 1.990 dictada en el expediente 1067-9459 con ponencia del Dr. JUAQUIN BARRETO RUIZ expresó: "El motivo que lleva a una persona a actuar jurídicamente se ubica en el campo meramente subjetivo, en su mente, razón por la cual solamente ella puede decir cual fue.- En el presente caso no existe prueba alguna tendiente a demostrar tal aspecto subjetivo y el demandante equivocadamente pretende acreditarlo con la constancia aludida. La cuestión es obvia: Dicha constancia prueba los hechos allí afirmados, o se que el actor fue siempre respetuoso con sus superiores y que su conducta no dejó que desear, pero nada dice del motivo que tuvo en mente el nominador para la expedición delPROCESO No 37.612 9 acto aquí censurado. Además la circunstancia de que el actor hubiera sido un funcionario cumplidor de sus deberes en los términos indicados por su superiores indica que fue un empleado que no incurrió en causal de mala

acto aquí censurado. Además la circunstancia de que el actor hubiera sido un funcionario cumplidor de sus deberes en los términos indicados por su superiores indica que fue un empleado que no incurrió en causal de mala conducta que diera lugar a la imposición se sanción disciplinaria; pero tal circunstancia no es demostrativa del motivo que tuvo en mente el nominador y menos aún que éste hubiera sido contrario a la finalidad implícita en la competencia que se ejerció, vale decir que se hubiera incurrido en desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió." En razón de lo anotado en las anteriores consideraciones, la Sala no encuentra que el proceso arroje la prueba con la cual se demuestre que el Gerente General de la Caja demandada, hubiera ejercitado incorrectamente la facultad discrecional de libre remoción, razón por la cual el cargo de desviación de poder que se enuncia en la demanda no está llamado a prosperar y por consiguiente tampoco la violación al derecho al trabajo. En la demanda dentro del capítulo de Normas Violadas se citan una serie de preceptos Constitucionales y de normas legales que se estiman vulnerados por el acto acusado, pero no se expone el concepto de violación, lo cual impide que el Tribunal tenga los elementos de juicios indispensables para poder, a través de la respectiva confrontación determinar la legalidad o ilegalidad del acto demandado. La parte actora no logra entonces desvirtuar ni la presunción de legalidad, ni la de que la Resolución enjuiciada se expidió por motivos del buen servicio, por lo que, el acto acusado debe mantener su vigencia jurídica. Como no prospera el ataque que en la demanda se enfila contra el

legalidad, ni la de que la Resolución enjuiciada se expidió por motivos del buen servicio, por lo que, el acto acusado debe mantener su vigencia jurídica. Como no prospera el ataque que en la demanda se enfila contra el acto impugnado, deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda.PROCESO No 37.612 10 En mérito de lo expuesto , EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION"D", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado como consta en Acta N° 011 de febrero 26 de 1998.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ