TA CUN - 37706-(03-10-1997)

INSL1ESIS'!hNCIA - Facultad discrecional / E-11PIZADO PUBLICOEuena conducta / DESVIACION DE PDDb - Prueba

TRIUNAL A MINSTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SEC( 1N SEGUNDA SUBSECCION "A"

Santafé de Bogotá D. C., tres (3) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). !jP(JBUCA DE COOÁIIA ría 7ribuna .tdr i.1j/Q de Cunnzi;; REFERENCIAS 6 p Magistrado Ponente : Dr. WILLIAM GIRALDO GIRALDÓ Expediente N° : 37706

Actor : CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ Demandada : MINAGRICULTURA Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA La Señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, por intermedio de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 de¡ C.C.A., en escrito presentado el día 17 de marzo de 1995, visible a folios 93 a 105, solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientesPROCESO No. 95-37706 2 1.1. PRETENSIONES 1.1 Se declare nulo el Acto Administrativo, resolución No. 00747 del 16 de noviembre de 1.994, suscrita por el señor Ministro de Agricultura y

1.1. PRETENSIONES 1.1 Se declare nulo el Acto Administrativo, resolución No. 00747 del 16 de noviembre de 1.994, suscrita por el señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, DOCTOR ANTONIO HERNANDEZ GAMARRA, a través M cual se declaró insubsistente del cargo que venía ocupando la señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, por ser dicho acto emitido con desviación de poder violatorio y contrario a la Constitución y a las leyes. 1.2. Una vez declarado nulo el precipitado acto administrativo se restablezca a la señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, en su derecho vulnerado, disponiéndose su reintegro en el mismo cargo de Técnico Administrativo, código 4065 grado 14 o en el correspondiente al momento del restablecimiento o en otro de igual o superior jerarquía. 1.3. Se ordene a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a restablecer el derecho lesionado a mi defendida, procediendo a reconocerle y pagarle toda clase de daños y perjuicios ocasionados con motivo del acto administrativo demandado, sueldos dejados de percibir desde la fecha de su anómala desvinculación y hasta el día en que se produzca el reintegro de la misma en el cargo referido, as¡ como el reconocimiento de las bonificaciones, primas legales y extralegales, vacaciones y demás emolumentos dinerarios que correspondan a la asignación básica. 1.4 Se declare que no existe solución de continuidad en la relación laboral nacida entre la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, desde la fecha en

1.4 Se declare que no existe solución de continuidad en la relación laboral nacida entre la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, desde la fecha en que se hizo efectiva la, desvinculación, y hasta cuando se ordene el reintegro o restitución al cargo ocupado por la misma. 1.5 Se ordene la correspondiente corrección monetaria en el pago de las sumas que en el respectivo fallo y liquidación se disponga, conforme lo determine el DANE o el Banco de la República, al tenor del art 178 del C.C.A. 1.6 se ordene el reconocimiento y pago de intereses comerciales y /o moratorios por la Entidad demandada, conforme a lo normado por el art 177 del C.C.A." 1...2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así:PROCESO No. 95-37706 3 "2.1. Mediante resolución No. 01003 de Noviembre 18 de 1.992 emanada M Ministerio de Agricultura suscrita por el titular de esas calendas, se nombró con carácter provisional en el cargo de Técnico Administrativo Código No. 4065 grado 07, a mi representada CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, con una asignación mensual de $ 1 39.924.00 2.2.Mi poderdante tomó posesión el 29 de diciembre de 1.992 según acta No. 064. 2.3. La demandante cursó estudios de enfermería en la Universidad Nacional de Colombia, por espacio de cuatro (4), años, donde obtuvo el título de enfermera el 21 de diciembre de 1.989.

No. 064. 2.3. La demandante cursó estudios de enfermería en la Universidad Nacional de Colombia, por espacio de cuatro (4), años, donde obtuvo el título de enfermera el 21 de diciembre de 1.989. 2.4 Asignada a la Sección de Bienestar, del Ministerio en cita, desde la fecha de su posesión, la señora Avellaneda Sánchez, desempeñó las funciones de Enfermería y Salud Ocupacional asignadas a su cargo en forma diligente y satisfactoria para la Entidad pública en mención. 2.5 De conformidad a una reestructuración efectuada en el Ministerio de Agricultura, la empleada hoy demandante fue ascendida en el mismo cargo al grado 14, técnico administrativo, código 4065 y se reubicó con las mismas funciones de enfermería en la División de Recursos Humanos. Lo anterior mediante Resolución No. 484 de agosto 5 de 1.994. 2.6 En esas condiciones la empleada Carmen Adriana, se posesionó, y continuó prestando normalmente sus servicios en el mencionado Ministerio. 2.7. Como quiera que la demandante prestaba sus servicios en la División de Recursos Humanos, Dependencia a la cual pertenece directamente el Consultorio Médicoodontológico del Ministerio, la jefe de dicha División, Doctora GLORIA CASTAÑEDA MARTINEZ, le ordenó a mi poderdante tramitar una orden de servicios No. 19B.S., entre el citado Ministerio y Marieny Becerra; orden que ya presentaba inconsistencia en sus fechas, por cuanto el servicio debía de prestarse por tres meses y dieciséis días contados a partir del 14 de septiembre de 1.994. Como quiera que la señora Carmen Adriana, tiene como profesión la enfermería y no es versada

cuanto el servicio debía de prestarse por tres meses y dieciséis días contados a partir del 14 de septiembre de 1.994. Como quiera que la señora Carmen Adriana, tiene como profesión la enfermería y no es versada en asuntos contractuales administrativos, que requieren de estudios precisos y/o una vasta experiencia, debió recurrir a personas idóneas dentro del mismo Ministerio para los efectos de la orden recibida de su jefe inmediato. Habiéndosele dado la anterior orden en forma verbal, a finales del mes de octubre de 1.994, al parecer por razones presupuestales y aconsejada por personas idóneas dentro del Ministerio de cuestiones contractuales, hubo de cambiarse unas fechas y valores en la citada orden de servicios. 2.8. Enterada en los primeros días de noviembre 1.994, la Jefe de División de Recursos Humanos, del cambio de las fechas y valores, consideró intuito - personae, que se había cometido una falta por parte de doña Carmen Adriana y de inmediato, mediante memorando del 8 de noviembre de 1.994, le reasumió funciones desmejorándola en su cargo y en sus mismasPROCESO No. 95-37706 4 funciones, por cuanto siendo una profesional de la Enfermería le impuso labores de archivo y mecanografía en las horas de la tarde, dividiéndole en dos jornadas sus labores. 2.9 El día 16 noviembre de 1.994, la Secretaria General del Ministerio Doctor Adriana Herrera Beltrán, enterada ese mismo día de los supuestos hechos anómalos en relación con la orden de servicios antes anotada, delante de la misma empleada Carmen Adriana, en un gesto de inconformidad con tal hecho y de manera espontánea ordenó que fuera

hechos anómalos en relación con la orden de servicios antes anotada, delante de la misma empleada Carmen Adriana, en un gesto de inconformidad con tal hecho y de manera espontánea ordenó que fuera declarada insubsistente de su cargo tal empleada. Así ocurrió y mi poderdante recibió comunicación fechada a 18 de noviembre de 1.994, signada por la Jefe División Recursos Humanos, donde se le comunica que mediante resolución No. 00747, del 16 de noviembre de 1.994, fue declarada insubsistente del cargo que ocupaba la demandante en el Ministerio. 2.10. El 28 de diciembre de 1.994, la Secretaria General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante memorando No 07967, le ordena al Doctor ALCIDES ARREGOSES BARROS, jefe de Oficina de Vigilancia Administrativa, abrir investigación disciplinaria, por los hechos relacionados con la anomalía presentada en la orden de servicios No 019B.S., informándole entre otras que detectó una adulteración en dicha orden el día 16 de noviembre de 1.994 y que mi poderdante , transcribo:".., declaró haber sido la autora de la adulteración del documento mencionado." tomado del memorando 07967 del 28 de diciembre de 1.994 antes anunciado). La investigación fue iniciada el 29 de diciembre del mismo año y habiéndose recopilado un gran número de pruebas, a la fecha se desconoce su resultado. el Expediente es el No 19 de 1.994." 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la actora que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 2,6, 13, 15,

1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la actora que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: artículos 2,6, 13, 15, 21, 25, 29, 40-7, 53 inciso 21, y 125 de la Carta Política; 36 del C.C.A.; 26 del decreto 2400 de 1968 y sus concordantes con las leyes 13 de 1984 y 197 de 1938.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDAPROCESO No. 95-37706 5

La parte demandada contestó la demanda, dentro del término legal, con escrito visible a folios 125 a137.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada presentó alegato de conclusión mediante escrito visible a folios 259 y 262. La agencia del Ministerio Público, con escrito visible a folios 263 a 264, se abstuvo de rendir concepto.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. EXCEPCIONES La parte demandada propone excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por ausencia o deficiencia en el concepto de violación, la que la Sala desestima, por cuanto que éste es adecuado y claro en lo que respecta a la causal de nulidad que se invoca como fundamento para solicitar la anulación del acto.

La excepción no prospera. 4.2. PETICIONES Recapitulando, la actora solicita que se declare la nulidad de la resolución No. 0747, de noviembre 16 de 1994, expedida por el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento.

resolución No. 0747, de noviembre 16 de 1994, expedida por el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento. A título de restablecimiento del derecho solicita que esta Corporación ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de superior categoría. De la misma manera pide el pago de los haberes que le correspondan desde la fecha de la insubsistencia hasta que se realice el reintegro, y que se declare que, paraPROCESO No. 95-37706 6 todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la actora. En orden a obtener los anteriores cometidos, la parte actora argumenta que el acto administrativo acusado contraría las normas constitucionales o legales anteriormente citadas, ya que fue declarada insubsistente sin tener en cuenta su diligencia en la prestación de servicios, su hoja de vida sin sanciones ni amonestaciones y su conducta intachable. Y que, en todo caso, su desvinculación no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, sino que fue el resultado de la arbitrariedad e injusticia por cuanto que se le aplicó la sanción de destitución, disfrazada de insubsistencia, ya que su retiro se debió a una supuesta falta, al haber enmendado una fecha en la orden de servicios No. 019B.S. En síntesis, razona como único cargo el de desviación de poder. El apoderado de la parte demandada, a su turno, afirma que el retiro de la demandante obedeció al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, de retirar a los empleados no vinculados a la carrera administrativa y "que dicha

El apoderado de la parte demandada, a su turno, afirma que el retiro de la demandante obedeció al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, de retirar a los empleados no vinculados a la carrera administrativa y "que dicha facultad de la administración no puede verse limitada por el hecho de que contra el funcionario se eleve una queja que de lugar a la posterior apertura de un proceso disciplinario, toda vez, que de ser así, equivaldría a que un funcionario de libre nombramiento y remoción, por ese solo hecho, adquiera un fuero de relativa estabilidad o inamovilidad en el cargo (folios 130 y ss). La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que el cargo de desviación de poder está llamado a prosperar. La demandante -y esto no se discute en el procesoera una empleada pública que no se hallaba protegida por fuero alguno de relativa estabilidad. En otras palabras, no pertenecía al escalafón de la carrera administrativa, ni desempeñaba un empleo de período por nombramiento que se le hubiera hecho a tal título. Por lo tanto, podía ser removida por la autoridad nominadora en cualquier momento en ejercicio de la facultad discrecional, mediante providencia inmotivada, es decir, en la forma como se hizo.PROCESO No. 95-37706 7 Sin embargo, tal facultad no es omnímoda y debe adecuarse a los fines estatales, cuales son, entre otros, la correcta prestación y mejoramiento del servicio y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por las leyes, según lo ha precisado la doctrina de esta jurisdicción. El hecho de que tal potestad de remoción sea, como en el caso de

la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por las leyes, según lo ha precisado la doctrina de esta jurisdicción. El hecho de que tal potestad de remoción sea, como en el caso de autos, discrecional, no autoriza, a quien la detenta, para utilizada arbitrariamente, dándole a una insubsistencia el carácter de destitución, como sanción por la comisión de una falta disciplinaria. Ahora bien, dentro del expediente se encuentra plenamente demostrado que la actora fue retirada del servicio por una supuesta irregularidad al haber enmendado una orden de servicios, sin que previamente se le adelantara un proceso disciplinario, es decir, que la insubsistencia fue el disfraz de una destitución. La afirmación anterior tiene sustento en el siguiente acervo probatorio: La declaración de la señora GLORIA BERENICE CASTAÑEDA MARTINEZ, quien ante esta Corporación, al preguntársele sobre las causas o razones que la administración tuvo para desvincular a la demandante, manifestó: " ... Acababa de pasar o darse una reestructuración en el Ministerio de Agricultura, por lo cual se presentaron muchos cambios a nivel de estructura orgánica del mismo Ministerio, por lo cual mucha gente antigua que venia laborando el Ministerio, se acogieron a la indemnización y la etapa en que estaba, era la de organizarse o adecuarse a la nueva estructura y algunas cosas que manejaba la gente que acababa de salir, se tenía que redistribuir las funciones a las nuevas personas que quedaron allí operando, había un servicio que prestaba el Ministerio a los empleados en horario de medio tiempo, en donde operaban (sic) una médica una odontóloga y una enfermera y

nuevas personas que quedaron allí operando, había un servicio que prestaba el Ministerio a los empleados en horario de medio tiempo, en donde operaban (sic) una médica una odontóloga y una enfermera y CARMEN ADRIANA, colaboraba en la parte secretarial y en lo relacionado con su profesión, me parece que era auxiliar de enfermería, lo que dependía de la Sección de Bienestar Social y por consiguiente, eso pasó a depender de la nueva División de Recursos Humanos, antigua División de Personal, la Jefe antigua de Bienestar Social en colaboración con CARMEN ADRIANA, le indicaban a la enfermera y a la médica y a la odontóloga como debían presentar la cuenta de cobro y en esos días hubo necesidad de que pasaran la respectiva cuenta de cobro de los servicios que ellas prestaban (sic), con su respectiva ordenPROCESO No. 95-37706 8 de servicios, la cual no la alcanzo (sic) a asesorar para que la presentaran en tiempo oportuno, las cuentas de cobro eran tres, pero creo que el problema fue el de la enfermera, cuando a mi oficina fue a contarme la enfermera (sic), yo les dije que buscaran los papeles necesarios, como lo habían hecho en cuentas anteriores, y se les delegó en un abogado que recientemente estaba posesionado, para que en unión con CARMEN ADRIANA que conocía el trámite, para que colaborara en la agilización del pago, hicieron todo el trámite correspondiente, para enviarlo a la respectiva firma la dicha cuenta de cobro, tales como el del Jefe de Presupuesto y Ordenador del Gasto, de lo que yo me acuerdo es que la orden de servicio que sirvió de soporte

correspondiente, para enviarlo a la respectiva firma la dicha cuenta de cobro, tales como el del Jefe de Presupuesto y Ordenador del Gasto, de lo que yo me acuerdo es que la orden de servicio que sirvió de soporte de la cuenta de cobro, en la Secretaría General, se dieron cuenta que tenía una enmendadura, y se procedió a averiguar o llamar, para saber el porqué de esa enmendadura, ADRIANA y EFRAIN MONTERO, procedieron a dar las explicaciones del caso en la Secretaría General, en la cual recuerdo se dijo en la oficina de presupuesto habían dicho que debían modificarse las fechas, porque ya había pasado el tiempo, y que era la única forma de poderles cancelar la cuenta de cobro, de acuerdo a lo pactado. A lo que ADRIANA AVELLANEDA, contesto (sic) que había obrado de acuerdo con la instrucción que le dio el Jefe de presupuesto, modificando alguna fecha de la orden de servicio, razón por la cual la Secretaria General se ofuscó y consideró que por ser una falta grave, la consecuencia era la pérdida del empleo de CARMEN ADRIANA AVELLANEDA, antes de esta decisión, se llamó a escuchar a todas las personas que tuvieron algo que ver con ese hecho..." "...Se desvinculó por insubsistencia, por orden de la Secretaria General que ordenó hacer la resolución correspondiente, las resoluciones las firman la Secretaria General y el Ministro..." .naturalmente la Secretaria General, por sus mismas funciones, fue la persona que mandó elaborar la resolución de insubsistencia.." (folios 246 a 248) Dicho que es reforzado por el del señor EFRAIN ENRIQUE MONTERO MONTAÑO, al hablar del incidente y la ofuscación de la Secretaria General,

persona que mandó elaborar la resolución de insubsistencia.." (folios 246 a 248) Dicho que es reforzado por el del señor EFRAIN ENRIQUE MONTERO MONTAÑO, al hablar del incidente y la ofuscación de la Secretaria General, funcionaria quien en una reunión recriminó por el hecho de la adulteración a la demandante, y le anunció que "la podía enviar a la cárcel"; testigo que precisa que en dicha reunión quedaron únicamente la doctora GLORIA CASTAÑEDA, ADRIANA AVELLANEDA y la doctora ADRIANA HERRERA. (folios 250 y 251) Esos episodios que narran los testigos se encuentran sintetizados en el memorando No.07967, del 28 de Diciembre de 1.994, con el cual, un mes después de despedida la demandante, la Secretaria General del Minagricultura ordenó investigarlaPROCESO No. 95-37706 9 disciplinariamente por la adulteración de la orden de servicios No. 019 B.S. ( f.16 cdno. Principal). A través de esas pruebas, antes analizadas, se llega a la convicción, indubitable, puesto que entregan una relación de causalidad directa e inmediata entre la supuesta adulteración de la orden de servicios 19 B.S., que asumió, con valor civil la libelista, y la remoción de que fue objeto, decisión que se generó el mismo día en que la Secretaria General detectó tal irregularidad, el 16 de noviembre de 1.994, y se ejecutó el 18, o sea, dos días después, que esa fue la causa eficiente de su retiro del servicio. Tales pruebas testimoniales son contestes, asertivas y dan la

ejecutó el 18, o sea, dos días después, que esa fue la causa eficiente de su retiro del servicio. Tales pruebas testimoniales son contestes, asertivas y dan la credibilidad a la Sala de que el acto administrativo acusado no fue, precisamente, inspirado en fines de buen servicio, sino en una calificación subjetiva y exagerada de la entonces Secretaria General, de la irregularidad detectada, quien al momento procedió a generar la desvinculación de la demandante, sin más pruebas ni explicaciones y convirtiendo una figura de retiro del servicio, discrecional, en una sanción disciplinaria, es decir, que la insubsistencia fue el disfraz de la destitución. Para reforzar esta conclusión aparece probado en el expediente que la "adulteración" endilgada a la demandante, dio como consecuencia, previo adelantamiento del proceso disciplinario, el archivo de la investigación, por no existir mérito sancionatorio (folio 391, tomo II). La Sala estima útil hacer notar que si bien es cierto que la Secretaria General del Minagricultura, no es la nominadora, por su cargo tiene la suficiente jerarquía e injerencia sobre el nominador, para propiciar, como en efecto lo hizo, la salida de la demandante. Como corolario de las observaciones atrás planteadas, se tiene que las pretensiones de la demanda serán despachadas en forma favorable.PROCESO No. 95-37706 10 En todo caso, los valores a cancelar se actualizarán con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, aplicando la siguiente fórmula: Va=Vhind.f ind.i Donde: Va =Valor que se busca ya actualizado; Vh = Valor histórico a actualizar;

índices de precios al consumidor certificados por el DANE, aplicando la siguiente fórmula: Va=Vhind.f ind.i Donde: Va =Valor que se busca ya actualizado; Vh = Valor histórico a actualizar; lnd.f = Indice final, vigente a la fecha de actualización; lnd.i = Indice inicial, vigente a la fecha de causación. Y, desde luego, sin perjuicio de lo estipulado en los artículos 176 y 177 del C.C.A., cuya observancia por parte de la administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO.- Declárase no probada la excepción propuesta por la parte demandada. SEGUNDO.- Declárase la nulidad de la resolución No. 0747, de noviembre 16 de 1994, proferida por el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, del cargo Técnico Administrativo, código 4065-14. TERCERO.- Ordénase a la NACION - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL reintegrar a la demandante, señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, al cargo de Técnico Administrativo 4065-14 o a otro de igual o superior jerarquía.PROCESO No. 95-37706 11

CUARTO.- Condénase a la NACION - MINISTERIO DE AGRICULTURA

igual o superior jerarquía.PROCESO No. 95-37706 11 CUARTO.- Condénase a la NACION - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL a pagarle a la demandante, señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, los valores correspondientes a salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, y a los cuales tiene derecho, desde su retiro hasta la fecha en que sea reintegrada al servicio. Valores que, en aplicación del artículo 178 del C.C.A., se actualizarán según lo dicho ya. QUINTO.- Dedárase, para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios por parte de la actora, señora CARMEN ADRIANA AVELLANEDA SANCHEZ, a la NACION - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, entre la fecha de su retiro y aquella en que sea reincorporada. SEXTO.- Si esta sentencia no fuere apelada por la administración, envíese al Honorable Consejo de Estado para que surta la consulta de que trata el artículo 184 del C.C.A. SEPTIMO.- Envíese copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación, para los fines del artículo 277 de la Constitución Política. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILL AM IRALDO GIJ!DO

ITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN